Inleiding tot Nederlandse alternatieve beleggingsfondsen

Beheerders van alternatieve beleggingsfondsen (abi’s) vinden vaak hun weg naar Nederland, voornamelijk omdat Nederland een goede, transparante en flexibele juridische en governance structuur biedt voor abi’s om werkzaam te zijn onder de Alternative Fund Managers Directive (AIFMD). Naast een stabiel politiek en ondernemingsklimaat biedt Nederland een aantal fiscale voordelen en wordt daarom beschouwd als een populaire jurisdictie voor de vestiging van beleggingsfondsen. 

Door in en vanuit Nederland werkzaam te zijn, benutten fondsbeheerders het land vaak als hun locatie voor private equity fondsen en fondsen voor durfkapitaal. In dit artikel beschrijven we het juridische landschap in Nederland voor fondsbeheerders en lichten we kort de verschillende rechtsvormen toe.

Wettelijk kader

Het belangrijkste regelgevingskader voor het vestigen van en werkzaam zijn als abi in Nederland is de Wet op het financieel toezicht (de Wft) waarin de AIFMD is geïmplementeerd. Bovendien zijn abi’s, afhankelijk van hun rechtsvorm, onderworpen aan wetgeving uit het Burgerlijk Wetboek of het Wetboek van Koophandel.

Rechtsvormen

Nederlands recht onderscheidt verschillende rechtsvormen voor het structureren van een abi en de keuze is doorgaans afhankelijk van de uitkomst van een fiscale analyse die wordt uitgevoerd voorafgaand aan de oprichting ervan. 

De meest voorkomende rechtsvormen worden – kort – hieronder uiteengezet:

• Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) of een naamloze vennootschap (NV) – NV en BV hebben rechtspersoonlijkheid.
• Een coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid (Coop), een specifieke vorm van een vereniging, eveneens met rechtspersoonlijkheid.
• Een commanditaire vennootschap (CV), zonder rechtspersoonlijkheid, opgericht met een of meer beherend vennoten en een of meer commanditaire vennoten. De aansprakelijkheid van de beherend vennoten is onbeperkt, anderzijds is de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoten jegens derden beperkt tot het bedrag dat zij hebben ingelegd (of: overeengekomen zijn om in te leggen). Deze beperking is van toepassing tenzij een commanditair vennoot onrechtmatige daad pleegt, handelingen van beheer verricht voor de CV, of in bepaalde andere situaties, voornamelijk wanneer een commanditair vennoot kwalificeert als beleidsmaker van de CV.
• Een fonds voor gemene rekening (FGR), zonder rechtspersoonlijkheid, is een overeenkomst sui generis tussen de fondsbeheerder, de bewaarder (een rechtspersoon die rechthebbende is op de activa) en de deelnemers. Doorgaans bepalen de voorwaarden van FGR’s dat de FGR geen (personen)vennootschap is en dat de aansprakelijkheid van de investeerders is beperkt tot het bedrag dat zij hebben ingelegd of overeengekomen zijn in te leggen. Niettemin bestaat de (zij het onwaarschijnlijke) kans dat, afhankelijk van de juridische afspraken waaronder de FGR is aangegaan, dat er een herkwalificatie tot (personen)vennootschap plaatsvindt, wat in het ergste geval kan leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de deelnemers. Ondanks dit risico is de FGR een veelgebruikte structuur om Nederlandse abi’s op te zetten. 

De belangrijkste kenmerken van de verschillende soorten abi’s worden hieronder in de tabel weergegeven:

Toezicht

De Wft verbiedt fondsbeheerders om een abi te beheren en rechten van deelneming in een abi Nederland aan te bieden (tenzij een specifieke vrijstelling of uitzondering van toepassing is) zonder een vergunning te hebben verkregen van de Autoriteit Financiële Markten. De Wft onderscheidt twee regelgevingsregimes: (i) het volledige AIFMD-regime; en (ii) het registratieregime. 

In het volledige AIFMD-regime is sprake van een vergunning en heeft de fondsbeheerder het recht op een Europees paspoort om actief te zijn in de hele Europese Economische Ruimte. Het registratieregime is alleen beschikbaar voor in Nederland gevestigde fondsbeheerders , omvat alleen een registratie, enkele beperkte rapportageverplichtingen en geeft de fondsbeheerder geen recht op een Europees paspoort. 

De registratieregeling is van toepassing, op voorwaarde dat het totaal van het beheerd vermogen (“assets under management” AUM) van de betrokken fondsbeheerder niet meer dan EUR 100 miljoen bedraagt. Indien alle door de fondsbeheerder beheerde abi’s zonder hefboomfinanciering werken, bedraagt deze drempel EUR 500 miljoen, met als aanvullende voorwaarden dat de abi’s de eerste vijf jaar na de verwerving van de deelnemingsrechten geen rechten tot inkoop of terugbetaling aanbieden. 

Verdere beperkingen zitten in de manier van aanbieden van deelnemingsrechten. Deelnemingsrechten kunnen worden aangeboden aan: 
(i)    professionele beleggers; 
(ii)    minder dan 150 personen; 
(iii)    tegen een tegenwaarde van minimaal EUR 100.000 per belegger (exclusief kosten); of
(iv)    met een nominale waarde per eenheid van ten minste EUR 100.000. 

In het geval van de voorwaarden uiteengezet onder (iii) en (iv) hierboven, moet het initiële bedrag van EUR 100.000 ineens te worden betaald en mag het ingelegde bedrag per deelnemer niet lager uitkomen dan EUR 100.000 (waardedalingen niet inbegrepen). 

Conclusie

Het Nederlands juridisch kader biedt diverse praktische en fiscaal gunstige opties voor abi’s. In combinatie met de open economie in Nederland, het gunstige en efficiënte vestigingsklimaat, de goede infrastructuur en de “gateway to Europe” functie, biedt Nederland velerlei geschikte mogelijkheden voor fondsbeheerders om de Europese fondsenmarkt te betreden. 

Tom Loonen is hoogleraar financieel recht Vrije Universiteit Amsterdam en special counsel Pinsent Masons PLC Nederland, terwijl Jan Saalfrank, partner beleggingsfondsen van Pinsent Masons PLC Luxemburg is. Het advocatenkantoor is een  nieuwe kennispartner van Investment Officer.