Nog een onverwacht spetterend fiscaal eindejaarsvuurwerk - de fiscale hervorming van minister Van Peteghem is er uiteindelijk niet doorgeraakt deze zomer maar de aanpassing van de kaaimantaks die in principe op donderdag, 21 december 2023 gestemd zal worden in het Parlement als onderdeel van de Programmawet, kan ook wel tellen.
Deze hervorming is een gevolg van het verslag en de opmerkingen die het Rekenhof in april 2023 gemaakt heeft over deze wetgeving over de kaaimantaks en de aanbevelingen die zij aan de regering heeft gedaan om deze wetgeving te optimaliseren.
De regering stelt deze aanpassingen voor als een remediëring van de huidige regels van de kaaimantaks teneinde ook op die manier tegemoet te komen aan de opmerkingen van het Rekenhof. Het is volgens haar dan ook niet de bedoeling om het hele stelsel te herwerken zoals in 2017 is gebeurd, maar veeleer om de vastgestelde problemen punctueel aan te pakken en dus de kaaimantaks te kunnen laten evolueren naar versie 2.1.
Niettemin richten de nieuwe ‘remediëringen’ vooral een ravage aan Luxemburgse, Nederlandse, Franse en Zwitserse vermogensstructuren – direct of indirect - door personen die onderworpen zijn aan de Belgische personenbelasting of rechtspersonenbelasting. In de memorie van toelichting wordt herhaald dat de oorspronkelijke bedoeling van de kaaimantaks erin bestaat om het ‘zwevend vermogen’ uiteindelijk te laten terugvloeien naar België via liquidatie van de juridische constructies.
En die beweging stelt men inderdaad meer en meer vast. Ik beperk mij hierna tot structuren in Luxemburg en Nederland, ofschoon ook structuren in Frankrijk en Zwitserland die op het menu van de kaaiman staan.
Kaaiman jaagt op Luxemburgse structuren
Luxemburgse SPF en Soparfi’s die direct of indirect (via een tussenvennootschap) worden aangehouden door particulieren of rechtspersonen, inwoners van België, worden in vraag gesteld en omgevormd of eventueel geliquideerd voor 1 januari 2024.
Daarbij hoort ook een fameuze aanval op de zogenaamde ‘fonds dédiés’. Onder ‘fonds dédiés’ worden Instellingen van Collectieve Belegging (ICB’s) begrepen ‘waarvan de rechten door een persoon of meerdere met elkaar verbonden personen, worden aangehouden’. Deze notie kan ook op een afzonderlijk compartiment worden toegepast. Onder de nieuwe regeling worden zij beschouwd als juridische constructies wanneer hun ‘rechten voor meer dan 50 pct. door een persoon, of meerdere met elkaar verbonden personen, worden aangehouden’.
De aanpassing viseert dus alternatieve instellingen voor collectieve belegging (AICB’s) waarvan meer dan de helft van de aandelen in handen is van één persoon of van leden van dezelfde familie, zelfs als 49 percent van de aandelen in handen is van derden.
Doorgaans betreft het een Luxemburgse Sicav-Sif. Luxemburgse gespecialiseerde beleggingsfondsen (Sif’s) vallen onder de wet van 13 februari 2007 op de gespecialiseerde beleggingsfondsen. Sicav-Sif’s zijn dus wettelijk gereglementeerd en staan onder het toezicht van het Commission de Surveillance du Secteur Financier (Cssf).
Het prudentieel toezicht van de Cssf heeft tot doel te waarborgen dat de aan zijn toezicht onderworpen Sif’s steeds voldoen aan alle wettelijke, reglementaire en contractuele bepalingen met betrekking tot hun organisatie en werking, teneinde de bescherming van de beleggers en de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen. Indien derden buiten de familie eveneens kapitaal hebben ingebracht, dan is het een alternatieve beleggingsinstelling die onder de richtlijn 2011/61/EU valt (Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen).
De toekomst zal uitwijzen of deze anti-misbruikbepaling of aparte fiscale behandeling van Sicav-Sif’s waarin ook derden participeren, compatibel is met de voornoemde richtlijn en met het vrij verkeer van kapitaal of diensten binnen de EU.
In de praktijk zullen vele fonds dédiés-AlCB’s (of zgn. ‘compartiments dédiés’ van AICB’s), waarschijnlijk overwegen om zich te vormen in een Belgische structuur. Belgische structuren zouden niet beschouwd worden als juridische constructies. Doch zo’n omvorming kan niet meer voor het einde van dit kalenderjaar. Een voorafgaande ruling zal wellicht aangewezen zijn om zo weinig mogelijk beten van een kaaiman te vermijden tijdens de overgang van Luxemburg naar België.
Kaaiman jaagt op Nederlandse Staks (en Staks-Bm)
Een andere structuur die verslonden dreigt te worden door de kaaiman zijn de Nederlandse Staks, alsook de combinaties Stak en burgerlijke maatschap (‘Stak-Bm’). De ophef wordt hier niet veroorzaakt door de inhoudelijke aanpassingen van de wet, maar wel door een verduidelijking van hun fiscaal statuut in de memorie van toelichting bij deze aanpassingen en door preciseringen die de Minister hierover gegeven heeft in de Kamercommissie. Sinds 2018 wordt al gebakkeleid over het juiste fiscaal statuut daarvan.
Thans wordt gepreciseerd dat een Nederlandse Stak als een juridische constructie beschouwd wordt, die evenwel buiten de kaaimantaks kan blijven als de fiscale transparantie van de inkomsten al van toepassing is omdat voldaan wordt aan de voorwaarden van de Belgische certificeringswet (art. 13). Daarbij mogen de gecertificeerde aandelen zelf geen betrekking hebben op een juridische constructie. Het is opletten geblazen voor effectenportefeuilles die zo gecertificeerd werden. Men zal dus per individuele lijn moeten nagaan of aan de certificeringswet voldaan wordt, tenzij men daarvoor eventueel nog een andere administratieve tolerantie kan inroepen, zoals gesuggereerd wordt voor Stak -Bm-constructies.
Daarover ondervraagd in tijdens de tweede lezing in de Kamercommissie van 18 december, antwoordt de minister dat eenzelfde redenering gevolgd kan worden voor de zogenaamde Stak-Bm-constructies, zij het dat de Belgische certificeringswet in principe niet van toepassing is op aandelen van een (burgerlijke) maatschap en er eerder gebruik gemaakt zou moeten kunnen worden van een bestaande administratieve tolerantie. Wat die laatste juist inhoudt, wordt door de Minister niet verder gepreciseerd. Er bestaat wel een vermoeden over welke tolerantie het gaat, maar of die ook nog effectief bestaat, is een andere kwestie.
De huidige aanpassingen van de wet leiden er dan weer toe dat een afblokking van juridische constructie vanaf 1.1.2024 niet meer mogelijk is door de certificaten van de Stak via een tussenvennootschap te laten aanhouden.
Niettegenstaande het voorgaande, zal de (mede-)oprichter in elk geval in de aangifte het bestaan van die juridische constructie (ofwel de Stak, ofwel de Stak-Bm) moeten vermelden.
Het behoud van de kwalificatie van juridische constructie (JC) kan de volgende neveneffecten veroorzaken:
- Meldingsplicht van de JC in de aangifte PB door de (mede-)oprichter
- Vanaf aanslagjaar 2024, toevoeging van een beschrijving van de JC (de volledige naam, de rechtsvorm, het adres en in voorkomend geval het identificatienummer van de juridische constructie vermeld; de naam en het adres van de beheerder (= bestuurder of zaakvoerder) van deze juridische constructie vermeld, indien het een trustachtige (in artikel 2, § 1, 13°, a), bedoelde juridische) of fiduciaire constructie betreft;
- de (mede-)oprichter (in praktijk de certificaathouder) wordt geacht co-titularis te zijn van de effectenrekening die de Stak aanhoudt voor de toepassing van de jaarlijkse taks op effectenrekeningen (Jter). Een Belgische resident (certificaathouder) besmet de hele effectenrekening voor de toepassing van de Jter;
- 10-jarige herzieningstermijn voor de aangifte PB want de JC wordt beschouwd al een complexe structuur.
Daarom wordt er blijkbaar voor dergelijke structuren nog in allerijl besloten om vóór 1 januari 2024 de werkelijke zetel van Staks naar België te verplaatsen (een Belgische structuur wordt immers niet beschouwd als een JC) of om zich te ontbinden voor deze datum.
En wat met eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel, het Europees en het internationaal recht?
We kunnen ons wel terecht afvragen of deze nieuwe regels en interpretaties de toets van het principe van vrij verkeer van kapitaal en diensten binnen de EU, de eerbiediging van de dubbelbelastingverdragen of het Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel zullen kunnen doorstaan.
Dirk Coveliers is advocaat en Investment Officer kennisexpert.