De Kamer van Koophandel verstrekt tijdelijk geen informatie meer uit het UBO-register, totdat de gevolgen van de zeer verreikende uitspraak van het Europese Hof van Justitie zijn geanalyseerd. Zo heeft minister Kaag van Financiën de Tweede Kamer woensdag geïnformeerd.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie sprak dinsdag een arrest in een zaak over de verenigbaarheid van het UBO-register met het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens. Het Hof schrijft onder meer: ‘De bepaling dat het grote publiek in alle gevallen toegang moet hebben tot informatie over de uiteindelijk begunstigden van vennootschappen van de lidstaten is ongeldig.’ Deze uitspraak deed het Hof naar aanleiding van prejudiciële vragen die de Luxemburgse rechter had gesteld.
Los van de uitspraak van het Hof blijft overeind de verplichting van (besturen van) rechtspersonen en andere entiteiten om de zogenoemde “ultimate benificial owners” – ook wel UBO’s genoemd – te blijven registreren in het gelijknamige register. Niet-registreren blijft een economisch delict. Wwft-instellingen, zoals onder meer accountants, advocaten, belastingadviseurs en notarissen, hebben nog steeds de plicht om te checken of cliënten aan de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van het UBO-register hebben voldaan, vertelt notaris Jan Willem Schenk (foto) van HKV Stevens.
Het kantoor heeft de nodige cliënten die zich het hoofd breken wat ze met hun familiefonds moeten doen nu vanaf deze maand alle participanten geregistreerd moeten worden in het register. Zakelijke dienstverleners mogen op wat uitzonderingen na nieuwe cliënten die daar niet voldoen niet accepteren. Het is onduidelijk hoe hiermee om te gaan nu de informatie van het UBO-register alleen toegankelijk is voor de autoriteiten, zoals het Hof heeft bepaald.
‘Schuilt er achter mijn kapper een crimineel’
Schenk is, ondanks de onduidelijkheid over hoe nu verder, blij met de uitspraak van het Hof. Tegenover Investment Officer verklaarde hij vorige week nog: ‘Het UBO-register is een nieuw gerecht op de menukaart van de georganiseerde misdaad, namelijk het checken van de vermogenspositie van particulieren.’ Afhankelijk van wat (Europese) wet- en regelgevers in reactie op deze uitspraak beslissen, lijkt dat gevaar vooralsnog geweken.
Schenk is voorstander van een UBO-register en een Trustregister, dat net zoals op Curacao, - overigens nog in het proces van inrichting van register en wetgeving - alleen is in te zien door toezichthouders en opsporingsautoriteiten, zoals DNB, AFM, FIU, belastingdienst en OM. ‘Het ontgaat mij nog steeds waarom ik als burger zou moeten willen kunnen controleren of achter mijn kapper niet een terrorist of crimineel schuilgaat. Voor zover dat het geval is, zal die in ieder geval toch niet als UBO geregistreerd staan’, zegt Schenk.
Volgens het ministerie van Financiën zal het Trust-register voor meer transparantie zorgen. Het zou het voor criminelen lastiger maken om zich te verschuilen achter trusts en soortgelijke juridische constructies. Door deze transparantie draagt het register bij aan het voorkomen van witwassen, corruptie, fraude, belastingontduiking en financiering van terrorisme, schrijft het ministerie in een persbericht.
Het UBO-register is al langer van kracht voor rechtspersonen, maar sinds begin deze maand moeten ook trusts en fondsen voor gemene rekening (FGR) in het Trust-register, het tweede “UBO-register, worden opgenomen.
De FGR wordt door diverse partijen gebruikt, bij voorbeeld ook door beleggingsfondsen, maar die zijn mede dankzij lobbywerk van belangenvereniging Dufas, uitgezonderd van opname in het Trust register. Dat is anders voor familiefondsen die ook regelmatig van de FGR gebruik maken. Daarin gaat het vaak om een pater of mater familias die via een dergelijk fonds vermogen overdraagt aan zijn of haar (klein)kinderen. De pater familias doet dat doorgaans om hen te beschermen, omdat veel jongeren (of hun partners) niet met veel vermogen weten om te gaan. ‘Dat is vaak de hoofdreden van de keuze voor een FGR’, waarschuwt Schenk.
Ook minderjarigen moeten in UBO-register
De regelgeving bepaalt nu dat alle participanten van een familiefonds in de vorm van een FGR met naam en toenaam in het Trust-register moeten worden opgenomen. Dat geldt ook voor onder andere minderjarige kinderen. Vóór de uitspraak van het Hof speelden belanghebbenden vooral met de optie om een verzoek tot afscherming aan te vragen, zodat hun gegevens niet openbaar worden. Eenzelfde verzoek tot afscherming kan worden aangevraagd door een UBO die onder politiebescherming staat. Zo snel de kinderen meerderjarig worden valt die bescherming automatisch weg.
‘Die wetgeving beknot de vrijheid van mensen. Waarom de Europese Unie dat doet? Het is mijns inziens symboolpolitiek. De gewone man in de straat denkt dat de rijke mensen hun vermogen maskeren en dat ze belasting ontwijken. Sommigen houden zich natuurlijk inderdaad bezig met dergelijke veelal illegale praktijken. Maar in 99,99 procent van de gevallen zijn er echter gewoon legitieme redenen voor het opzetten van een FGR, zoal gezegd de bescherming en continuïteit van vermogen. Dat heeft niks te maken met belastingontwijking, witwassen of andere illegale praktijken. De wetgeving omtrent het UBO-register en het Trust-register hebben dit echter veel complexer gemaakt’, stelt notaris Schenk.
Volgens hem is met de 5e EU anti-witwasrichtlijn het licht gezet op belastingstructuren, naast het oorspronkelijke doel van terrorisme en witwassen financiering waarop de wetgeving is gestoeld. ‘Maar daarmee schiet het zijn doel echt voorbij. Het leidt zelfs tot problemen in de praktijk, bij voorbeeld bij het openen van bankrekeningen. Vaak snapt de bank er niks meer van. “Er zal wel iets aan de hand zijn”, want onbekend maakt onbemind.’
Angst DGA’s voor identiteitsfraude
Vooral DGA’s van familiebedrijven maken zich er zorgen over en voelen zich nu vanwege de aangescherpte wetgeving en het UBO-register genoodzaakt om bepaalde, alternatieve structuren op te zetten om het vermogen, alsook de kinderen, te beschermen. Die aanpassingen worden mede ingegeven door het gevaar dat informatie door criminelen kan worden gehackt of dat er identiteitsfraude plaatsvindt.
De gegevens van UBO’s dienen, zelfs indien afgeschermd, namelijk wel te worden aangeleverd aan zowel het UBO-register als aan het Trust-register. Die risico’s zijn groter nu de EU aankomend jaar alle registers wil koppelen. ‘De zwakste schakel bepaalt dan de kracht van de ketting’, waarschuwt Schenk. ‘Het risico is niet ondenkbeeldig dat bij voorbeeld in een EU land, waar het minder strak geregeld is, gegevens uit die registers wordt gehaald.’
Alternatieven voor FGR
Schenk wijst erop dat klanten alternatieven voor de FGR zoeken in het opzetten van een Stichting Administratiekantoor (SAK) of een commanditaire vennootschap (CV). Bij de SAK werkt de stichting ook als beheerder van het vermogen. ‘De SAK is een rechtspersoon voor het UBO-register en dan hoeven alleen certificaathouders met een belang van meer dan 25 procent of de bestuurders van de SAK te worden opgenomen in het UBO-register. Dit brengt wel de nodige documentatie en fiscaliteit met zich mee. Dat is niet makkelijk, maar het is wel te doen.’
Een ander alternatief voor de FGR is de CV. In de praktijk heb je open (vennootschapsbelastingplichtige) en besloten (voor inkomsten- en vennootschapsbelastingdoeleinden) transparante CV’s. De wetgever wil nu toe naar een praktijk van alleen nog maar besloten, fiscaal transparante, CV’s.
Dat is mede ingegeven vanuit een lobby van de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen om internationaal de CV als fonds beter te kunnen gebruiken en niet meer te hoeven werken met de voorwaarden voor transparantie dat voor de toetreding of vervanging van vennoten de voorafgaande unanieme toestemming van alle vennoten nodig is. Schenk wijst er op dat een CV aantrekkelijk is vanwege het feit dat de inrichting van de governance en afspraken veel ruimte geeft aan de vennoten. De CV heeft echter geen rechtspersoonlijkheid, wat het opzetten minder gemakkelijk maakt. Het is dan ook een vehikel waar bij voorbeeld de familie Brenninkmeijer al generaties gebruik van maakt.
Het ministerie van Financiën heeft ook het oog laten vallen op de FGR, zo waarschuwt Schenk. ‘Ja, daar wil men ook vanaf, althans van het open (vennootschapsbelastingplichtige) fonds. Een probleem daarbij is dat het FGR ook door veel door institutionele partijen, waaronder pensioenfondsen, wordt gebruikt. Wijzigingen hebben direct impact op veel van de structuren, die zij gebruiken, ook in een internationale context.’
De verplichte registratie voor de UBO’s van trusts en FGR’s is formeel tot 1 februari 2023.
Gerelateerde artikelen op Investment Officer: