Het recent uitgekomen boek “De stap” van ex AFM-voorzitter Merel van Vroonhoven, waarin zij vertelt hoe ‘de weg naar de top haar naar het klaslokaal bracht’, vervult de een met inspiratie en respect, terwijl de ander juist de wenkbrauwen heeft gefronst. Dat laatste gold de afgelopen dagen voor het advocatengilde bij het lezen van een specifieke passage over het beleid van de AFM.
De rode draad door het biografische boek van Merel van Vroonhoven is de worsteling die zij tijdens haar loopbaan bij ING, NN, NS en de AFM had met ambitie versus zingeving, en die haar uiteindelijk naar het docentschap in het speciaal onderwijs bracht. Maar nu hebben ook de juristen haar boek gelezen en is hun argusoog blijven hangen op pagina 259, waarin een voor hen belangrijke passage - een heuse ontboezeming zelfs - staat.
In die passage schrijft van Vroonhoven: ‘Bij de AFM kozen we er op gezette tijden heel bewust voor om een boete op te leggen, terwijl er ook een reële kans was dat die geen stand zou houden bij de rechter. Zoals onze boetes aan de grote accountantskantoren. Alleen zo kon wetgeving worden getest. Deed de wet niet waarvoor hij bedoeld was, dan bood ons dat de mogelijkheid om verbetering van wetgeving bij de wetgever te bepleiten.’
‘Hoe kon ik zo naïef zijn?’
Guido Roth, advocaat bij Finnius Advocaten, plaatste de bovengenoemde foto van de desbetreffende pagina met de onderstreepte tekst uit “De stap” op Linkedin en schreef er bij: ‘Laat ik nu altijd gedacht hebben dat boetes bedoeld waren om overtreders te straffen. Hoe kon ik zo naïef zijn?’
Roth krijgt voor zijn post veel opgestoken duimpjes van concullega’s en van talloze andere juristen, die vanuit de marktsector bij de wet- en regelgeving en het toezicht betrokken zijn.
Op vragen van deelnemers aan de discussie wat Roth dan precies aan deze onderstreept passage verbaast, antwoordt de advocaat: ‘De AFM is belast met de niet-vanzelfsprekende verantwoordelijkheid om boetes op te leggen. Die boetes kunnen vele malen hoger zijn dan de boetes die een strafrechter in het identieke geval zou kunnen opleggen. Boetes onderscheiden zich daarbij van bijvoorbeeld aanwijzingen en lasten onder dwangsom omdat er straf mee wordt gegeven.’
‘Straffen en daarop betrekking hebbende procedures’, vervolgt hij, ‘zijn niet geschikt en zeker niet bedoeld om wetgeving te testen of om toezichthouders duidelijkheid te geven over de juiste interpretatie van de wet (en om ze naar Den Haag te laten rennen als die interpretatie ze niet aan staat). Strafprocedures en procedures die betrekking hebben op boetes zijn bedoeld om de verdachte, respectievelijk boeteling rechtsbescherming te bieden.’
‘Hier is op zich niets ongewoons aan’
Gert Jochems, bestuurder Doijer en Kalff en voormalig senior toezichthouder bij de AFM, reageert: ‘Beste Guido Roth, hier is op zich niets ongewoons aan: nieuwe wetten vereisen immers ook eerste juridische acties van de toezichthouder om jurisprudentie te verkrijgen. Die jurisprudentie biedt dan houvast aan alle betrokken partijen. De laatste zin is interessanter: als de AFM vindt dat een wet, naar haar mening, niet voldoet, dan zoekt zij “verbetering” (eufemisme!) van die wet. Dan komen we wel dicht over de grens van de trias politica.’
Jasper Hagers, oprichter en partner bij Fennek Advocaten, reageert: ‘Ik had ook dat vermoeden, maar ging er vanuit dat dit nooit zou worden erkend. En niet los te zien van art 1:25d wft, dat bepaalt dat toezichthouders niet aansprakelijk zijn te stellen (behoudens opzet of grove schuld).’
Jochems antwoordt: ‘De (niet-) aansprakelijkheid van de toezichthouder is natuurlijk al heel lang een discussiepunt. Vanuit toezichthouderperspectief is er veel voor te zeggen: we hebben immers een behoefte aan een redelijk daadkrachtige toezichthouder, die bereid is om piketpalen te durven slaan om die in rechtens getoetst te krijgen. Echter, de toezichthouder mag ook niet te ongevoelig worden gehouden voor economische schade welke haar besluiten, zeker die besluiten waarvan de rechtsgrond op voorhand al erg fragiel is, kunnen hebben. Dit speelt echter ook in andere EU landen (n.m.m. is beleggersbescherming in Luxemburg een farce) en dit zou dan ook op EU niveau/ESMA moeten worden opgepikt. Hoe zie jij dat?’
Hagers reageert, waarop Jochems op zijn beurt antwoord geeft: ‘Ik heb grote moeite met de aansprakelijkheidsbeperking, die ook nog eens zeer ruim wordt uitgelegd door de Hoge Raad. Het leidt tot frivool gedrag; zeker in combinatie met de zeer beperkte rechtsbescherming bij publicatie van boetes (dit wordt overigens wel meegenomen door de voorzieningenrechter). Rechtsbescherming is bij punitieve sancties mijns inziens in het bestuursrecht anders dan in het strafrecht. En daar komt dan nog bij dat Europese financiële toezichthouders (bv ESMA) een dergelijke bescherming niet toekomt. Net zo min als in de andere lidstaten. De Hoge Raad stelde eerder geen prejudiciële vragen, terwijl daar wel aanleiding toe was. Dus ja; duidelijkheid in de EU lijkt mij gewenst.’
‘Nogmaals, ik ben verbijsterd’
Tot slot, meldt Frank van Buren, managing partner bij Delfin Corporate Services, zich aan de discussie tafel. ‘Als ik de laatste zin van de onderstreepte passage keer op keer op keer lees, ben ik echt verbijsterd; “deed de wet niet …. dan bood dat dat ons (de AFM dus) de mogelijkheid om verbetering …” etc (-) Nogmaals, ik ben verbijsterd.’
Geinteresseerden kunnen hier de Linkedin-discussie bekijken