De Europese richtlijn Ucits leidt niet tot een adequate en uniforme bescherming van deelnemers in de instellingen voor collectieve beleggingen in effecten. De reden is dat er teveel open gebieden zijn in het toezichtsrecht.
Die conclusie van zijn proefschrift heeft Ernst de Klerk deze week met succes verdedigd bij zijn promotie bij het Instituut voor Financieel Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. De Klerk is op dit moment actief bij Robeco als director product development. Eerder in zijn loopbaan was hij toezichthouder bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
Onnodig complex
Bij zijn conclusie speelt de wijze van reguleren een belangrijke rol. Het is namelijk niet verplicht om een entiteit in te stellen, zoals een onafhankelijk fondsbestuur, die een fiduciaire plicht heeft richting deelnemers en die de beheerder moet controleren. Als dat wel het geval was, had misschien kunnen worden volstaan met enkele algemene principes, stelt de Klerk. In plaats daarvan is gekozen voor een systeem waarbij een derde entiteit (de bewaarder) de beheerder controleert op het naleven van de wettelijke vereisten.
De Ucits-richtlijn, die staat voor Collective Investment in Transferable Securities, reguleert de beheerders van deze instellingen. Maar de Klerk oordeelt in zijn proefschrift dat deze richtlijn niet leidt tot adequate en uniforme bescherming van deelnemers.
Nu een derde partij alleen toetst op het naleven van vereisten, zijn gedetailleerde bepalingen noodzakelijk die alle wezenlijke kenmerken van het beheer van een collectieve beleggingsinstelling reguleren. Dat is momenteel niet het geval. Op enkele gebieden is er gekozen voor een groot detailniveau qua vereisten, zoals verwerking van orders, best execution en de KIID, terwijl aan belangrijke thema’s als kosten, waardering of fondsliquidaties nauwelijks bepalingen zijn gewijd.
Nederlandse implementatie: onvolledig
In Nederland is de Ucits-richtlijn bovendien op meerdere materiële punten onjuist of onvolledig geïmplementeerd. Het meest in het oog springt het niet-implementeren van een volledige sub-richtlijn, het onjuist implementeren van bepalingen ten aanzien van grensoverschrijdend beheer van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) - de Nederlandse benaming voor Ucits-fondsen - en het slechts deels implementeren van de vergunningsplicht van Ucits-fondsen. Deze vergunningsplicht is nota bene het belangrijkste uitgangspunt van de richtlijn.
De huidige bepalingen ten aanzien van grensoverschrijdend beheer leiden er toe dat er op sommige Nederlandse icbe’s die beheerd worden door buitenlandse beheerders helemaal geen vereisten van toepassing zijn, terwijl er op buitenlandse icbe’s die beheerd worden door Nederlandse beheerders juist teveel vereisten van toepassing.
Icbe’s, ofwel Ucits-fondsen, zijn beleggingsinstellingen die binnen Europa aan retailbeleggers aangeboden mogen worden.