Introduction aux fonds d'investissement alternatifs néerlandais

Les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA) se tournent souvent vers les Pays-Bas, principalement parce que ce pays offre une structure juridique et de gouvernance solide, transparente et flexible pour les FIA opérant dans le cadre de la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (AIFMD). Outre un climat politique et commercial stable, les Pays-Bas offrent un certain nombre d’avantages fiscaux, ce qui en fait une juridiction prisée pour l’établissement de fonds d’investissement. 

En opérant aux Pays-Bas et à partir de ce pays, les gestionnaires de fonds utilisent souvent le pays comme lieu d’implantation pour les fonds de capital-investissement et de capital-risque. Dans le présent article, nous décrivons le paysage juridique aux Pays-Bas pour les gestionnaires de fonds et expliquons brièvement les différentes formes juridiques.

Cadre juridique

Le principal cadre réglementaire pour l’établissement et l’activité d’un fonds d’investissement alternatif aux Pays-Bas est la loi sur la surveillance financière (Wft, Wet op het financieel toezicht), dans le cadre de laquelle l’AIFMD est mise en œuvre. En outre, selon leur forme juridique, les fonds d’investissement alternatifs sont soumis à la législation du Code civil ou du Code de commerce néerlandais.

Formes juridiques

Le droit néerlandais distingue différentes structures juridiques pour les fonds d’investissement alternatifs et le choix dépend généralement du résultat d’une analyse fiscale effectuée avant sa constitution. 

Les formes juridiques les plus courantes sont brièvement présentées ci-dessous :

⦁    La société privée à responsabilité limitée (SPRL, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, BV) ou société anonyme (SA, naamloze vennootschap, NV) – ces deux formes de société sont dotées de la personnalité juridique.
⦁    La coopérative avec exclusion de responsabilité (Coop, coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid), une forme spécifique d’association, également dotée de la personnalité juridique.
⦁    La société en commandite (SComm, commanditaire vennootschap, CV), sans personnalité juridique, constituée avec un ou plusieurs commandités et un ou plusieurs commanditaires. La responsabilité des commandités est illimitée ; en revanche, la responsabilité des commanditaires à l’égard des tiers est limitée au montant de leur apport (ou de leur apport convenu). Cette limitation s’applique à moins qu’un commanditaire ne commette un acte illicite, n’exerce des fonctions de gestion pour la société en commandite, ou dans certaines autres situations, notamment lorsqu’un commanditaire se place dans la position de décideur de la société en commandite.
⦁    Le fonds commun de placement (fonds voor gemene rekening, FGR), sans personnalité juridique, est un accord sui generis entre le gestionnaire du fonds, le dépositaire (une personne morale ayant droit aux actifs) et les porteurs de parts. En règle générale, les conditions régissant les FGR stipulent que le FGR n’est pas une société (de personnes) et que la responsabilité des investisseurs est limitée au montant de leur apport ou de l’apport convenu. Néanmoins, il existe une possibilité (bien que peu probable), en fonction des dispositions juridiques en vertu desquelles le FGR a été conclu, qu’une requalification en société (de personnes) se produise, ce qui, dans le pire des cas, pourrait entraîner une responsabilité solidaire des participants. Malgré ce risque, le FGR est une structure largement utilisée pour créer des fonds d’investissement alternatifs néerlandais. 
Les principales caractéristiques des différents types de fonds d’investissement alternatifs sont résumées dans le tableau ci-dessous :

Supervision

La loi néerlandaise sur la surveillance financière (Wft) interdit aux gestionnaires de fonds de gérer un fonds d’investissement alternatif et de proposer des droits de participation dans un fonds d’investissement alternatif aux Pays-Bas (sauf exemption ou exception spécifique) sans obtenir une licence de l’Autorité néerlandaise des marchés financiers. La Wft distingue deux régimes réglementaires : (i) le régime AIFMD complet (ii) le régime d’enregistrement. 

Le régime AIFMD complet implique une autorisation et permet au gestionnaire de fonds d’obtenir un passeport européen pour opérer dans l’ensemble de l’Espace économique européen. Le régime d’enregistrement n’est accessible qu’aux gestionnaires de fonds basés aux Pays-Bas, implique uniquement l’enregistrement et certaines obligations de déclaration limitées, et ne permet pas au gestionnaire de fonds d’obtenir un passeport européen. 

Le régime d’enregistrement s’applique à condition que le total des actifs sous gestion (“assets under management” AUM) du gestionnaire de fonds concerné ne dépasse pas 100 millions d’euros. Si tous les fonds d’investissement alternatifs gérés par le gestionnaire du fonds fonctionnent sans effet de levier, ce seuil est porté à 500 millions d’euros, avec la condition supplémentaire que les fonds d’investissement alternatifs n’offrent pas de droits de rachat ou de remboursement pendant les cinq premières années suivant l’acquisition des droits de participation. 
D’autres restrictions sont liées à la manière de proposer les droits de participation. Les droits de participation peuvent être proposés à : 

(i)    des investisseurs professionnels ; 
(ii)    moins de 150 personnes ; 
(iii)    pour une contre-valeur d’au moins 100 000 euros par investisseur (hors frais) ; ou
(iv)    pour une valeur nominale d’au moins 100 000 euros par offre distincte. 
Dans le cas des conditions énoncées aux points (iii) et (iv) ci-dessus, le montant initial de 100 000 euros doit être versé en une seule fois et le montant déposé par participant ne peut être inférieur à 100 000 euros (hors dépréciations). 
                  
Conclusion

Le cadre juridique néerlandais offre plusieurs options pratiques et fiscalement avantageuses pour les fonds d’investissement alternatifs. En combinaison avec une économie ouverte, un climat favorable et efficace en matière d’établissement, une bonne infrastructure et la fonction de ‘porte d’entrée de l’Europe’, les Pays-Bas offrent aux gestionnaires de fonds de nombreuses possibilités appropriées pour pénétrer le marché européen des fonds. 

Tom Loonen est professeur de droit financier à l’Université d’Amsterdam et special counsel chez Pinsent Masons PLC Pays-Bas, tandis que Jan Saalfrank est partenaire de fonds d’investissement de Pinsent Masons PLC Luxembourg. Le cabinet d’avocats est un nouveau partenaire de connaissance d’Investment Officer.