L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) a récemment porté son attention sur les frais « indus » des OPCVM et des FIA, et publié une synthèse à ce sujet en mai 2023. En janvier 2021, l’AEMF a mené une enquête commune avec les autorités nationales de surveillance portant sur les coûts et frais des OPCVM dans l’UE/ l’EEE, et notamment les frais « indus » facturés aux investisseurs.
Cette synthèse présente les résultats de cette enquête commune et formule des suggestions à l’attention des gestionnaires d’OPCVM et de fonds alternatifs. La Commission européenne travaillant actuellement sur des propositions politiques portant sur la stratégie en matière d’investissements de détail, l’AEMF s’attend à ce que les conclusions de sa synthèse soient prises en considération.
Le cadre juridique des règles sur les frais est exposé dans les Directives 2009/65/EC (OPCVM Niveau 1), 2010/43/EU (OPCVM Niveau 2), 2011/61/EU (AIFMD Niveau 1) et le règlement délégué (EU) n° 231/2013 de la Commission (AIFMD Niveau 2), qui englobent l’ensemble des règles visant à s’assurer que les gestionnaires de fonds agissent de manière honnête et équitable, avec les compétences requises et sans facturer de frais « indus » aux investisseurs.
Produits d’investissement de détail
Dans le cadre de son enquête, l’AEMF a demandé aux autorités nationales de surveillance d’établir un rapport sur les approches les plus couramment adoptées par les gestionnaires d’OPCVM pour éviter que les investisseurs ne se voient imposer des frais indus, et de lister les frais que les autorités de surveillance considèrent comme « indus » ou « dus ». L’AEMF a également demandé un rapport sur les méthodes employées par les gestionnaires d’OPCVM pour fixer le niveau de prix d’un fonds. De nombreuses autorités nationales de surveillance ont indiqué que cela était difficile compte tenu du manque de spécification dans la législation actuelle et du fait qu’elle n’est régie que par des briefings non contraignants. Ainsi, en l’absence de base légale solide, les autorités de surveillance éprouvent des difficultés à exiger des gestionnaires de fonds qu’ils dédommagent leurs investisseurs pour des frais trop élevés.
Les résultats de l’enquête ont amené l’AEMF à la conclusion que davantage de clarté était nécessaire concernant les frais dus et indus, tant pour les OPCVM Niveau 1 que les AIFMD Niveau 1. Les ajouts proposés pour ces deux directives ont un champ d’application comparable : les États membres de l’UE doivent exiger des gestionnaires qu’ils empêchent la facturation de frais indus et imposent l’obligation d’évaluer l’éligibilité des coûts en se référant au règlement délégué en vigueur (pour les OPCVM comme pour les FIA).
En outre, l’AEMF doit élaborer des projets de normes techniques réglementaires pour définir clairement quand les frais sont qualifiés d’indus ou non éligibles, en tenant compte de la politique d’investissement applicable et en spécifiant dans quelles conditions les frais supplémentaires sont autorisés. En règle générale, l’AEMF considère que les gestionnaires de fonds qui enfreignent, de manière délibérée ou par négligence, les règles en vigueur, doivent se voir imposer une sanction proportionnelle au préjudice causé aux investisseurs. Les autorités nationales de surveillance doivent donc être habilitées à imposer des sanctions, d’un certain pourcentage minimum, proportionnel au montant des frais indus imputés. Dans les cas où des frais indus ont été facturés, les gestionnaires doivent rembourser ou indemniser les investisseurs.
Système de tarification et transactions
Les ajouts proposés portent en outre sur le système de tarification des fonds : les gestionnaires doivent observer et élaborer un système de tarification structuré qui indique que tous les frais facturés sont dus. En outre, un processus attribuant une responsabilité claire au management pour la détermination et l’examen des frais doit être mis en place. Les résultats de l’enquête montrent clairement que le risque de surfacturation pour les investisseurs réside essentiellement dans les transactions avec les parties liées. L’AEMF suggère ainsi l’introduction d’une obligation d’identification, de gestion et de suivi des conflits d’intérêt en vue de prévenir tout préjudice pour les investisseurs, notamment au vu du risque permanent de facturation, par les parties liées, de frais excédant les normes en vigueur.
Les frais des produits destinés aux investisseurs de détail ont été désignés comme priorité stratégique de surveillance de l’UE. Tous les acteurs du marché ont besoin de lignes directrices définissant le concept de frais indus. Toutes les autorités de surveillance ont indiqué dans l’enquête que ce concept de « frais indus » était identique pour les OPCVM comme pour les FIA. Les autorités de surveillance analysent actuellement ces frais indus au cas par cas. L’évaluation est (généralement) effectuée uniquement pendant la procédure d’agrément, et chaque autorité nationale de surveillance semble avoir sa propre approche.
L’introduction de directives claires sur cette question bénéficiera aux gestionnaires comme aux investisseurs (de détail). Celles-ci doivent être appuyées par un suivi permanent et une évaluation régulière des procédures pour éviter ces frais indus. Les irrégularités doivent être immédiatement signalées à l’autorité de surveillance et communiquées aux investisseurs sur une base annuelle.
La logique des marchés financiers est la suivante : « Returns matter a lot, it’s our capital ». Les investisseurs ne doivent donc pas voir leur capital disparaître dans des frais indus !
Tom Loonen est professeur de droit financier à l’Université d’Amsterdam et special counsel chez Pinsent Masons PLC Pays-Bas, tandis que Jan Saalfrank est partenaire de fonds d’investissement de Pinsent Masons PLC Luxembourg.