Komende maandag is het zover. Dan is de flex-bv een feit. Voor fondsen bepaald relevant. De verhouding tussen een fonds en de vennootschappen waarin dat fonds belegt verandert daarmee.
De wetswijziging geldt automatisch voor alle bestaande besloten vennootschappen.
Niet alles verandert. Het is nog steeds het fonds dat beslist of er aan haar moet worden uitgekeerd. Het fonds is immers aandeelhouder. Nieuw is dat vanaf 1 oktober alleen kan worden uitbetaald aan het fonds, als het bestuur van de vennootschap die de uitkering moet doen die betaling uitdrukkelijk goed keurt. Maar dan komt het: het bestuur mag die goedkeuring alleen weigeren als de bv daarna niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar lopende verplichtingen.
Geen verlengstuk aandeelhoudersbelang
Ik geef het de bestuurders te doen. ‘Wiens brood men eet, diens woord men spreekt’, luidt een vaderlandse zegswijze. Bestuurders worden benoemd en ontslagen door de aandeelhouders. Dat betekent overigens niet dat zij een verlengstuk van het aandeelhoudersbelang zijn.
Hun voornaamste taak is het behartigen van de belangen van de vennootschap. En daar zit hem nu de kneep. Veel bestuurders zullen geneigd zijn goed te luisteren naar de verzoeken van de aandeelhouder. De bestuurder die zich geconfronteerd ziet met een aandeelhoudersverzoek tot uitkering heeft de keuze: zal ik de uitkering goedkeuren of niet goedkeuren. Met andere woorden: kies ik voor opslag of ontslag?
Hoofdelijk aansprakelijk
Maar de bestuurder die voor opslag kiest en dus voor het goedkeuren van door de aandeelhouder gevraagde uitkering, kan achteraf nog lelijk spijt krijgen van deze coöperatieve houding. Als de vennootschap na de uitkering in zwaar weer verzeild raakt en niet langer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen, is een bestuurder hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. En zo’n tekort kan veel groter zijn dan de uitkering zelf.
Is het werkelijk zo cru? Nou ja, de wet biedt nog wel enige nuancering. De aansprakelijkheid geldt alleen voor zover de bestuurder wist of had moeten weten dat de uitkering de vennootschap wel eens over de rand zou kunnen duwen. Maar wat wij vinden dat een bestuurder had moeten weten wordt vooral bepaald door wat er is gebeurd. Achteraf zien waar het fout is gegaan is geen kunst.
Er wordt wel gezegd dat de nieuwe wettelijke regeling niet meer is dan een codificatie van bestaande rechtspraak. Dat zal allemaal best, maar niet eerder werd de bestuurder door de wetgever zo expliciet tussen twee vuren geplaatst.
De flex-bv vraagt om bestuurders met een rechte rug. Uiteindelijk is ook de belegger daar het meest bij gebaat.
Paul Quist is notaris bij Stibbe en lid van Stibbe’s Investment Management Groep.