Vanaf 18 maart is in Nederland de Europese Ucits V richtlijn van kracht. Hij is geïmplementeerd in de Wet op het Financieel Toezicht (Wft). Volgens advocaat Kees Groffen van De Brauw vallen hierbij vooral de bepalingen op over de aanstelling van een bewaarder.
De implementatie van de richtlijn houdt onder meer in dat zowel bewaarders van alternatieve beleggingsfondsen (AIFM’s) als bewaarders van Ucits (of in het Nederlands: ICBE’s) die een Europees paspoort hebben om hun producten aan retailbeleggers aan te bieden, een vergunning moeten hebben - tenzij zij zijn uitgezonderd van deze plicht.
Zo zijn banken en bepaalde beleggingsondernemingen uitgezonderd van de vergunningplicht, net als de bewaarders van bepaalde alternatieve beleggingsfondsen.
Nieuw in Ucits V is dat bewaarders meer kapitaal moeten aanhouden. Eerst was dit minimaal 125.000 euro. Nu wordt dat opgehoogd naar ten minste 730.000 euro.
Bron van discussie met de AFM
Er gelden al langer regels met betrekking tot de bewaarder van alternatieve beleggingsfondsen. Sinds dit zo is, is contractuele vastlegging van de aansprakelijkheid van die bewaarder volgens Groffen echter een bron van discussie met de AFM.
De overeenkomst tussen de beleggingsinstelling en de bewaarder is namelijk de enige grondslag voor eventuele aansprakelijkheid van de bewaarder. De toezichthouder wil daarom niet dat er afbreuk gedaan wordt aan deze aansprakelijkheid door afwijkende bepalingen op te nemen.
Het gaat volgens Groffen daarbij niet alleen om afwijkende aansprakelijkheids- of vrijwaringsbepalingen, maar ook om beschrijvingen van te verrichte werkzaamheden, uitbesteding van werkzaamheden et cetera.
Om geen gedoe te krijgen over de aansprakelijkheid van bewaarders is er nu in de wet opgenomen dat bewaarders aansprakelijk zijn en dat afspraken die met deze bepaling in strijd zijn, van rechtswege nietig zijn.
Volgens Groffen is deze beslissing toe te juichen, maar wil dit echter niet zeggen dat de AFM de gesloten overeenkomsten met de bewaarder helemaal niet meer zal toetsen.
Best practices
Fondshuizen doen er volgens hem daarom verstandig aan kennis te nemen van best practices die de vereniging van asset managers Dufas heeft opgesteld na overleg met de AFM. Hierin staan onder meer standaardbepalingen over zaken als aansprakelijkheid, uitbesteding, escalatie en beëindiging die gebruikt kunnen worden.
Op deze manier kunnen volgens Groffen tijdrovende discussies met de AFM voorkomen worden en hoeft bijvoorbeeld het aanmelden van een nieuw fonds niet eindeloos te duren.
Groffen was als raadsman voor Dufas betrokken bij het opstellen van deze best practices.