InsingerGilissen Bank heeft haar bijzondere zorgplicht geschonden door actief mee te werken aan het beleggen van het overgrote deel van het belegd vermogen van een particulier in hedgefondsen, oordeelt het Gerechtshof Amsterdam in een arrest. De advocaat van de cliënte spreekt van ‘een unieke zaak’.
Dat zegt advocaat Roger Kroes in een telefonische reactie tegenover Fondsnieuws op het eerder deze week gepubliceerde arrest in het hoger beroep van een particuliere belegger tegen InsingerGilissen Bankiers, rechtsopvolger van Theodoor Gilissen Bankiers.
‘De jurisprudentie hierover is vrij beperkt. In een tripartiete overeenkomst fungeert een bank normaalgesproken enkel als bank, door het betalingsverkeer te verzorgen. Maar wéét een bank van wanbeheer of heeft een bank bijgedragen aan iets wat niet door de beugel kan, dan kan een bank met succes aansprakelijk worden gesteld’, zegt de advocaat.
In de nakomingen van haar verbintenissen in deze tripartiete overeenkomst, is de bank tekortgeschoten volgens het Amsterdamse Gerechtshof. InsingerGilissen Bankiers (IGB) moet daarom de ‘door die toerekenbare tekortkoming geleden schade’ van de cliënte vergoeden, luidt het op rechtspraak.nl (zie bijlage) gepubliceerde oordeel. IGB wil desgevraagd niet inhoudelijk reageren.
Hoogte schadevergoeding
Wat de hoogte van die schadevergoeding moet zijn, dat moet nog vastgesteld worden, omdat deze procedure enkel over de aansprakelijkheid gaat. Kroes: ‘Over de schadevergoeding volgt een aparte procedure. Dat is vaak zo in dit soort zaken, omdat het debat over de aansprakelijkheid al redelijk ingewikkeld is.’
Op het moment dat de uitspraak definitief is, gaat de wet ervanuit dat de partijen eerst onderling hebben geprobeerd om tot een schadevergoedingsregeling te komen legt hij uit. ‘Lukt dat niet, dan ga je weer naar de rechtbank toe om die vast te stellen.’
Maar de uitspraak is nog niet definitief. IGB heeft namelijk nog drie maanden de tijd om in cassatie te gaan, en daarover moet dan ook nog een uitspraak volgen.
De eventuele schadevergoeding staat niet gelijk aan het verlies van de belegger - volgens Het Financieele Dagblad ongeveer 1 miljoen euro. Berekend wordt dan wat het resultaat zou zijn geweest als het belegd vermogen van de particulier wél op de juiste manier was belegd. Dat kan het rendement dus opwaarts, maar ook neerwaarts bijstellen.
Terug naar 2002
De zaak gaat terug naar 2002, toen een tripartiete overeenkomst werd gesloten tussen een belegger, de inmiddels failliete vermogensbeheerder Attica en InsingerGilissen Bankiers. Attica had - blijkens de uitspraak - de volmacht om effectentransacties te laten uitvoeren, effectenbank Stroeve zorgde voor de administratieve verwerking van effectentransacties en de bewaring van effecten en gelden.
Het door de particulier in beheer gegeven vermogen werd in het begin gedeeltelijk en in de loop van de vermogensbeheerrelatie vrijwel geheel belegd in hedgefunds of in funds of hedgefunds, ondanks het neutraal tot defensieve risicoprofiel van de cliënte met een langetermijn beleggingshorizon.
De aankooporders voor deze fondsen - buitenlands, niet onder toezicht van de AFM en niet bestemd voor particuliere beleggers - werden voor eigen rekening uitgevoerd door IGB, zonder te vermelden dat het voor individuele cliënten bestemd was.
‘Evidente misstanden’
Het Gerechtshof stelt dat een bewaarbank in een tripartiete overeenkomst een beperkte zorgplicht heeft, en geen cliëntprofiel hoeft op te maken of een belegger hoeft voor te lichten over te nemen risico’s. IGB is daarom niet aansprakelijk voor het door Attica gevoerde beleggingsbeleid, aldus het Gerechtshof.
Toch kán wel sprake zijn van een zorgplicht richting een cliënt, wanneer sprake is van ‘voor de bank kenbare evidente misstanden in het beheer’, of ‘wanneer voor de bank kenbaar is dat de beheerder transacties uitvoert die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moeten worden bestempeld’.
De bewaarbank had uit eigen administratie kunnen afleiden welke gelden en beleggingen op de geld- en fondsenrekening van de particulier, aldus het Gerechtshof. En - gechargeerd - kunnen weten dat de klant geen professionele belegger was.