Welke medewerking moet een klant verlenen aan het Wwft-cliëntenonderzoek? Welke tips zijn belangrijk om zo nodig afscheid te nemen van een klant die medewerking weigert? In deze column beantwoord ik deze twee vragen, mede aan de hand van een belangwekkend vonnis van de rechtbank Den Haag.
Onder de Wwft zijn beleggingsondernemingen verplicht een cliëntenonderzoek uit te voeren. Dit cliëntenonderzoek omvat onder andere het vaststellen en verifiëren van de identiteit van de klant, het in kaart brengen van de herkomst van vermogen, het bepalen van het verwachte transactieprofiel en het monitoren van transacties. Deze verplichtingen gelden zowel bij het aangaan van de relatie als gedurende de relatie. Kan niet aan deze verplichtingen worden voldaan? Dan is een instelling verplicht om de klant te offboarden.
DNB en AFM controleren streng op naleving van de Wwft en kunnen bij gebrekkige naleving herstelmaatregelen of aanzienlijke boetes opleggen, met mogelijk reputatieschade als gevolg. FlatexDeGiro, Robeco, Zwaan Finance en Volksbank zijn enkele voorbeelden van instellingen waaraan de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegde wegens gebrekkige naleving.
Wat mag van een klant worden verlangd?
Op klanten rust een medewerkingsplicht. Deze plicht ziet op het verstrekken van relevante informatie aan de instelling en, waar mogelijk, het nemen van risicomitigerende maatregelen.
De medewerkingsplicht houdt in dat de klant proactief en volledig de opgevraagde gegevens en documenten verstrekt. Denk hierbij aan kopieën van identiteitsbewijzen, uittreksels uit het Handelsregister, statuten en documenten die de herkomst van middelen verklaren. Dit betekent ook dat de klant tijdig wijzigingen in de verstrekte informatie doorgeeft, zoals wijzigingen in de uiteindelijke belanghebbenden (ubo’s) of de structuur van een onderneming. Zonder deze documentatie kan een instelling haar Wwft-verplichtingen niet nakomen. Weigering of onvolledige medewerking kan een instelling verplichten een melding te doen van een ongebruikelijke transactie bij de Financial Intelligence Unit (Fiu) en/of de relatie te beëindigen.
Het nemen van risicomitigerende maatregelen
De activiteiten van een klant kunnen een verhoogd risico op witwassen met zich brengen. Dat betekent niet dat een instelling zonder meer tot offboarding mag overgaan. Er is weliswaar een wettelijke plicht tot offboarding als het Wwft-cliëntenonderzoek niet kan worden afgerond, maar die plicht geldt niet als een klant bepaalde integriteit- of reputationele risico’s met zich brengt die buiten de risk appetite van de instelling vallen.
Een instelling zal met de klant in overleg moeten treden over hoe die risico’s verminderd kunnen worden, om niet het gevaar te lopen dat een rechter oordeelt dat beëindiging van de relatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit kan al snel het geval zijn indien de klant niet elders terecht kan voor dezelfde dienstverlening.
Offboarding is niet eenvoudig. Voordat een (bestaande) klantrelatie beëindigd kan worden, moeten twee cruciale vragen worden beantwoord:
- Is de beleggingsonderneming contractueel bevoegd om een klant te offboarden?
- Is het gebruik van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar?
Rechtspraak
De rechtbank Den Haag heeft in een recente uitspraak geoordeeld dat een hypotheekverstrekker een klant niet mocht offboarden omdat de Wwft geen zelfstandige basis biedt om de klant te dwingen informatie te verstrekken. De hypotheekverstrekker had in haar voorwaarden niets opgenomen omtrent een eventuele medewerkingsplicht. Daarmee verviel in de ogen van de rechtbank de juridische grond om te offboarden. De Wwft grijpt niet direct in de contractuele relatie, aldus de rechtbank.
Het is voor het eerst dat een rechtbank tot het oordeel komt dat als de toepasselijke voorwaarden geen medewerkingsplicht aan de klant opleggen, de relatie met die klant niet mag worden opgezegd vanwege het niet kunnen afronden van het wettelijk voorgeschreven cliëntenonderzoek omdat de daarvoor benodigde informatie niet door de klant wordt verstrekt.
Twee praktijktips
De overwegingen van de rechtbank delen wij niet. Desondanks moeten twee tips ter harte worden genomen.
Tip 1: Zorg ervoor dat in de algemene voorwaarden voldoende duidelijk en diepgaand een verplichting voor de klant wordt opgenomen om:
- Informatie te verschaffen zodat de instelling in staat is haar Wwft-cliëntenonderzoek te voltooien; en,
- Risicomitigerende maatregelen te nemen om integriteitsrisico’s te verminderen.
Dit voorkomt dat een instelling klem komt te zitten tussen twee onmogelijkheden: enerzijds de wettelijke plicht tot offboarding en anderzijds de onmogelijkheid dat te kunnen doen vanwege het ontbreken van een contractuele bevoegdheid. Banken hebben de bevoegdheid om de relatie te beëindigen als een klant niet meewerkt aan het cliëntenonderzoek op basis van de Algemene Bankvoorwaarden.
Beleggingsondernemingen hebben deze bevoegdheid echter niet en doen er dus verstandig aan om dit zelf goed te regelen in de overeenkomst met de klant, bijvoorbeeld in de algemene voorwaarden.
Tip 2: Hanteer altijd twee opzeggingsgronden indien het Wwft-cliëntenonderzoek niet kan worden afgerond:
- De eerste opzeggingsgrond is de wettelijke verplichting tot offboarding (artikel 5 lid 3 Wwft).
- De tweede opzeggingsgrond betreft de uitoefening van de contractuele bevoegdheid tot opzegging van de relatie met de klant. Voor lopende overeenkomsten waarin dit niet is opgenomen, kan dat alsnog middels een ‘en bloc-clausule’. Dit is een clausule in de algemene voorwaarden die een instelling het recht geeft de voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Zo kunnen zowel de bevoegdheid tot opzegging van de relatie als de medewerkingsplicht van de klant alsnog worden opgenomen.
Felix Wolthuis Scheeres is advocaat bij Hart Advocaten, onderdeel van het expertpanel dat maandelijks een bijdrage voor Investment Officer schrijft.