ESMA heeft eind vorige maand nieuwe richtsnoeren gepubliceerd voor het aanbieden en distribueren van financiële instrumenten. Banken en beleggingsondernemingen worden geacht om deze richtsnoeren na te leven. Na de boete die de AFM aan Aegon heeft opgelegd en de last onder dwangsom aan BinckBank, staat dit onderwerp wederom op de agenda. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de richtsnoeren uit 2017?
Iedere bank of beleggingsonderneming die financiële instrumenten uitgeeft of distribueert, moet voldoen aan de wettelijke regels die voor product governance gelden. Om handvatten aan te reiken hoe dit moet gebeuren heeft ESMA richtsnoeren gepubliceerd. Dat is vlak voor de introductie van Mifid II gebeurd. Product governance heeft tot doel om mis-selling van financiële instrumenten te voorkomen en om het vertrouwen in de financiële markten te herstellen.
In essentie komen de product governance vereisten erop neer dat financiële instrumenten uitsluitend mogen worden ontwikkeld en gedistribueerd in het belang van de klant. Daarom zijn beleggingsondernemingen onder andere verplicht om voorafgaand aan de distributie van financiële instrumenten hun doelgroep af te bakenen en een distributiestrategie te hanteren die aansluit op de doelgroep. Dit geldt dus bij execution-only, beleggingsadvies en vermogensbeheer.
Duurzaamheidsdoelstellingen
De doelgroep moet worden afgebakend. Dat kan bijvoorbeeld door op abstractie-niveau de doelgroep te bepalen aan de hand van de zogenaamde ken-uw-client uitvraag en denk daarbij aan de beleggingsdoelstelling, risicobereidheid of de vraag of het geschikt is voor een particuliere belegger of juist uitsluitend voor een professionele belegger. Daaraan is een nieuw element toegevoegd, namelijk de duurzaamheidsdoelstelling van de doelgroep.
ESMA geeft in de richtsnoeren aan dat dit kan gebeuren aan de hand van de onderstaande gegevens:
- Het minimumaandeel van het instrument dat wordt geïnvesteerd in ‘ecologische duurzame beleggingen’;
- Het minimumaandeel van het instrument dat wordt geïnvesteerd in ‘duurzame beleggingen’;
- Welke belangrijke negatieve effecten (PAI) op duurzaamheidsfactoren door het instrument in aanmerking worden genomen; of
- Het instrument gericht is op milieu-, sociale of governance criteria of een combinatie daarvan.
De nieuwe richtsnoeren bepalen dat voor financiële instrumenten die rekening houden met duurzaamheidsfactoren geen negatieve doelgroep hoeft te worden vastgesteld met betrekking tot de duurzaamheidsdoelstellingen.
Uiteraard zal de beleggingsonderneming wel onderzoek moeten doen naar die duurzaamheidsfactoren om vervolgens zorg te dragen dat beleggers die een duurzaamheidsdoelstelling hebben die daarop aansluit, in dit financiële instrument beleggen. Stel dat een fonds wordt gedistribueerd dat uitsluitend in duurzame energie investeert, dan ligt het voor de hand om dit fonds te distribueren aan beleggers die de mitigatie van klimaatverandering als duurzaamheidsdoelstelling hebben.
Clusterbenadering
Het uitgangspunt is dat een beleggingsonderneming ieder individueel financieel instrument apart beoordeelt in het kader van product governance. In de oude richtsnoeren werd de mogelijkheid geboden om instrumenten die op elkaar lijken (bijvoorbeeld blue chip aandelen) gezamenlijk te beoordelen (clusterbenadering). Een belangrijke voorwaarde is dat deze instrumenten dezelfde kenmerken hebben.
In de nieuwe richtsnoeren staat de aanvullende eis dat de clustering gemotiveerd moet worden. Dat betekent dat intern moet worden vastgelegd op basis van welke kenmerken clustering plaatsvindt en waarom. De doelgroep van deze instrumenten mag vervolgens hetzelfde zijn.
De tweede aanvullende eis is dat bij het clusteren van financiële instrumenten rekening moet worden gehouden met omstandigheden zoals de liquiditeit en de valuta van de financiële instrumenten.
Distributiestrategie
Uitgangspunt is en was dat beleggingsondernemingen de door ontwikkelaar vastgestelde distributiestrategie moeten verfijnen, rekening houdend met hun eigen klantenbestand.
Het meest in het oog springend is dat ESMA verlangt dat distributeurs aanvullende maatregelen nemen wanneer complexere financiële instrumenten worden gedistribueerd via execution-only kanalen. Deze maatregelen zouden eruit kunnen bestaan dat een beleggingsplatform bepaalde complexe financiële instrumenten niet weergeeft in de keuzeomgeving van een belegger. Deze nieuwe richtsnoer sluit inhoudelijk aan op het rapport dat de AFM eerder dit jaar heeft gepubliceerd over online platforms voor beleggers.
In dit rapport (observing online investment platforms) staan diverse aanbevelingen – deels bovenwettelijk – waarmee online platforms of brokers rekeningen kunnen houden in het belang van de klant. Deze aanbevelingen geven tevens invulling aan de nazorg van online platforms of online beleggingsondernemingen. Denk bijvoorbeeld aan de aanbeveling om een speculatief instrument uitsluitend op verzoek van de belegger ter beschikking te stellen.
De zorg van de AFM bij online beleggen is ook terug te vinden in het rapport over suboptimaal beleggen (Beleggingsgedrag van execution-only beleggers) en in de last onder dwangsom die aan BinckBank is opgelegd. In de last geeft de AFM als guidance aan BinckBank dat bij het vaststellen van de distributiestrategie moet worden ingegaan op welke elementen binnen de online keuzeomgeving van belang zijn en hoe en waarom die bijdragen aan distributie aan de juiste doelgroep.
Dit alles betekent dat de distributiestrategie niet alleen de vraag is of de distributie plaatsvindt middels advies, of execution-only. Het gaat er dus ook om – zeker bij execution-only in een online omgeving – dat hogere eisen worden gesteld naarmate de complexiteit van het financieel instrument groter is en dat dus ook wordt verlangd dat aantoonbare afwegingen worden gemaakt over de sturende werking van informatie (nudging). Daarom legt de AFM aan BinckBank onder andere de last op om de complexiteit van het financiële instrument te beoordelen en vast te leggen.
Periodieke review
ESMA introduceert nieuwe eisen aan de periodieke review. Nieuw is dat beleggingsondernemingen zowel kwantitatieve als kwalitatieve criteria moeten gebruiken voor de review van beleggingen die gedistribueerd worden (het zogenaamde beleggingsuniversum). De criteria die ESMA onder andere noemt zijn (i) de kostenstructuur, (ii) ongunstige marktomstandigheden en (iii) de wijze van distribueren (is het distributiekanaal nog wel het juiste kanaal?).
Een review aan de hand van deze criteria moet deugdelijk gedocumenteerd zijn. Dat betekent dus dat een beleggingsonderneming moet aantonen hoe met deze criteria rekening is gehouden en welke afwegingen daarbij zijn gemaakt.
Kortom, werk aan de winkel! Handig is bijlage VI waarin een aantal Good Practices overzichtelijk staan vermeld. Dit maakt een quick review mogelijk. Bijvoorbeeld: het implementeren van een digitale beperking zodat zeer complexe financiële instrumenten niet worden verkocht aan klanten met weinig kennis en ervaring.
Casper Westerink is advocaat bij Hart Advocaten, dat één van de kennispartners van Investment Officer is en maandelijks een bijdrage levert.