Beleggen in cryptocurrencies: de mogelijkheden zijn grenzeloos. De ondersteuning van de vermogensbeheerder kent wél grenzen. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als een beheerde privésleutel zoekraakt? De concrete inrichting van de dienstverlening bepaalt in zulke gevallen de aansprakelijkheid, en niet zozeer de documentatie. Een recent vonnis onderstreept dit.
Vermogensbeheer en cryptobelegger
Beleggers kunnen via een breed scala aan (al dan niet afgeleide) producten en fondsen direct of indirect in crypto’s investeren. Ook de ondersteuning van vermogensbeheerders kent vele varianten. Elke variant schept een ander beoordelingskader, zowel voor de regulering van de dienstverlening als voor de verhouding tussen klant en vermogensbeheerder.
De vraag of in de portefeuillemix (in)direct cryptocurrencies moeten worden opgenomen, kan deel uitmaken van het reguliere beleggingsadvies – een lichte servicevariant. Een stap verder is het adviseren over en ontwikkelen van risicomanagementstrategieën om de volatiliteit en blootstelling van crypto’s aan prijsschommelingen te beperken, bijvoorbeeld via stop-loss-orders.
Vermogensbeheerders kunnen ook toegang bieden tot gespecialiseerde beleggingsproducten die voor individuele beleggers minder toegankelijk zijn. Denk aan producten die prijsbewegingen van crypto’s volgen, professioneel beheerde crypto-fondsen of nichemarkten zoals NFT’s (non-fungible tokens). Een fundamentelere stap, met hogere juridische risico’s, is het direct kopen en verkopen van crypto’s namens de klant. Zeker als opslag van crypto’s in beveiligde digitale ‘wallets’ en bewaring van privésleutels bij het pakket hoort.
Vonnis rechtbank Amsterdam
Eind 2024 is uitspraak gedaan in een geschil tussen een belegger en een partij die bewaardiensten voor ‘wallets’ (inclusief de privésleutel) en gebruik van software voor cryptotransacties aanbood. In één nacht werden via een reeks transacties een groot aantal crypto’s van de belegger verkocht en waren deze niet meer terug te halen.
Dit raakt aan een belangrijk (extra) inherent risico van crypto’s: reguliere effecten worden, via in- en verkooporders, binnen de openingstijden van het betreffende handelsplatform verhandeld. Crypto’s daarentegen worden any time en real time verhandeld via gedecentraliseerde blockchain-systemen, zonder tussenkomst van een centraal handelssysteem.
De belegger stelde dat de beveiliging van de wallet onvoldoende was. Opvallend in deze zaak was dat er geen contract tussen partijen kon worden achterhaald. Hierdoor moest de rechter zich baseren op de feiten, uitleg van de partijbedoeling én de principes van redelijkheid en billijkheid. Kortom: wat kon van de dienstverlener worden verwacht?
De classificatie van de dienst (IT-platform transacties, bewaring sleutel) laat goed de worsteling zien om de crypto(dienstverlening) in het systeem passen. Een betaaldienst is het niet, omdat crypto’s niet onder de definities van PSD 2 vallen. Ook betreft het geen geldmiddelen of valuta. Een bewaardienst is het evenmin, omdat het geen stoffelijke zaken zijn. In juridische termen is het dus een ‘vogelbekdier’, een onbenoemde overeenkomst.
De rechter betrok in zijn oordeel de beveiligingsmaatregelen en controles die peers in de sector hanteren. Doorgaans was dit, net als bij deze dienstverlener, een tweetrapsverificatie. Op basis hiervan concludeerde de rechter dat de dienstverlener niet tekort was geschotenen dus geen schadevergoeding verschuldigd was – een narrow escape.
Soms is niets doen beter dan half werk. De boodschap lijkt wel: ‘Be careful what you draft’. De uitspraak laat zien dat het ontbreken van documentatie van een (financieel) dienstverlener soms beter uitpakt dan gebrekkige documentatie. Dit is uiteraard geen aanmoediging voor een leeg dossier.
Integendeel, witte vlekken in de documentatie vormen een uitnodiging tot een claims. Bescherming bij de beoordeling van die claim is er niet, de dienstverlener is afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid als scherprechter. Een belangrijke les bij het opstellen van documentatie van de dienstverlening is wel om ‘overpromise’ te voorkomen. Goede, klantgerichte bedoelingen kunnen de garanties verder laten gaan dan wet (en redelijkheid) voorschrijven.
Nog belangrijker: verder dan de financieel dienstverlener waar kan maken. Een organisatie met rudimentaire documentatie maar praktische ‘overdeliver’ staat er in de rechtszaal vaak goed voor. Veelal beter dan bij uitstekende documentatie maar ‘underpromise’ in de uitvoering. Bij dit alles dient te worden bedacht dat dit alleen geldt voor de omschreven prestaties en dienstverlening. Weglaten van algemene voorwaarden, exoneraties en beperking van aansprakelijkheid is nooit een goed idee.
Hoe doordacht en goed gestructureerd ook, via documentatie kan geen juridische werkelijkheid worden gecreëerd. Zeker niet in de financiële dienstverlening. Een vogelbekdier blijft een vogelbekdier. De omschrijving ‘duif’ heeft dan weinig betekenis, zowel de toezichthouder als de rechter nemen de feitelijke gang van zaken als vertrekpunt voor definiëring van begrippen en dus hun beoordeling.
Lessen
Vermogensbeheerders kunnen beleggers – onder meer – ondersteunen door hen te adviseren, risico’s te beheren en toegang te bieden tot gespecialiseerde producten en diensten. Dit is bij crypto’s niet anders. Sterker, juist bij deze complexe producten kan een vermogensbeheerder veel toegevoegde waarde aan de belegger bieden.
Wel anders is het inherent bijzondere risicoprofiel van de betrokken (afgeleide) producten (volatiliteit, marktmanipulatie, hacks, onomkeerbaarheid van transacties, mogelijkheid om 24/7 transacties uit te voeren etc.). Dit risicoprofiel van de assets werkt één op één door in de door de vermogensbeheerder aan de klant geboden dienstverlening. De kwaliteit van de documentatie, processen en interne monitoring op werking en beheersing dient daarmee in lijn te zijn en te blijven.
Belangrijk is ook dat documentatie zodanig is ingericht, dat deze de rechten en verplichtingen duurzaam definieert. Duurzaam betekent ook: rekening houden met veranderingen in regelgeving. Dat is in het vermogensbeheer al lastig genoeg. Wanneer crypto’s in enige vorm onderdeel uitmaken van dat beheer is extra waakzaamheid geboden. Inpassing van crypto’s in bestaande (inter)nationale regelgeving (via MiCAR) is feitelijk pas net begonnen. Die zal verder vorm (moeten) krijgen. Hetzelfde geldt voor de civielrechtelijke inbedding van crypto’s, inclusief verplichtingen en aansprakelijkheden van verschillende betrokken partijen.
Niet alleen de door vermogensbeheerders gebruikte documentatie, maar eerst en vooral de daadwerkelijke praktische dienstverlening bepaalt de verantwoordelijkheid. En dus waarop de klant de vermogensbeheerder kan aanspreken. Fundamentele bezinning op de plaats die de vermogensbeheerder binnen de complexe crypto-keten wil en kan innemen is de essentiële stap voordat de pen wordt opgepakt.
Gijs Molkenboer is advocaat financieel recht bij Hart Advocaten in Amsterdam. Hart Advocaten is onderdeel van het expertpanel dat maandelijks een bijdrage voor Investment Officer schrijft.