Twee weken geleden oordeelde de hoogste bestuursrechter, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), dat DNB onterecht toezichtkosten in rekening bracht bij drie betaaldienstverleners. Ook in de beleggingssector is de hoogte van de (toenemende) toezichtkosten een bron van zorg. Wie betaalt er en waarom? En wat zijn de lessons learned uit deze uitspraak?
1. Toezichtkosten volledig voor rekening van de sector
De financiële sector draagt sinds 1 januari 2015 alle toezichtkosten van de AFM en DNB. Vóór 2015 bestond er een overheidsbijdrage, waardoor de kosten van de AFM en DNB deels uit algemene middelen (belastinggeld) werden gefinancierd.
Deze overheidsbijdrage is komen te vervallen omdat de wetgever de toezichtkosten eerlijker wilde verdelen. Het argument van de wetgever was dat financiële instellingen als afgebakende groep, in substantiële mate profijt ondervinden van toezicht. Goed toezicht geeft klanten vertrouwen in het adequaat functioneren van de instellingen en de kwaliteit van hun producten en diensten en daarom moeten de instellingen alle kosten zelf dragen, zo was de gedachte.
Een ander argument van de wetgever voor volledige doorbelasting was dat zolang deze kosten door de belastingbetaler worden gedragen, financiële instellingen de externe effecten van hun productie (risico’s voor de maatschappij) niet meenemen in hun beslissingen. De belastingbetaler betaalt dan de kosten van het toezicht op het productieproces, terwijl deze kosten niet zijn opgenomen in de verkoopprijs van de financiële producten.
Deze redenering over het doorbelasten van ‘productiekosten’ aan klanten gaat naar mijn mening al enige tijd niet meer op, aangezien financiële instellingen de kosten die zij maken in het ‘productieproces’ niet (volledig) kunnen doorbelasten aan klanten aangezien deze kosten – mede door de benodigde mankracht om te voldoen aan zaken als AML-regelgeving en Dora – enorm zijn toegenomen. Dit resulteert erin dat financiële instellingen doorgaans de toegenomen kosten voor eigen rekening moeten nemen. Overigens krijgen financiële instellingen wel steeds meer overheidstaken toebedeeld – zoals bevordering van de integriteit in de financiële sector en de opsporing van witwassen en terrorismefinanciering – hetgeen juist een argument is om een (gedeeltelijke) overheidsbijdrage in de toezichtkosten weer in het leven te roepen.
2. Uitgangspunten toezichtkosten
De overheid mag toezichtkosten alleen doorberekenen indien er sprake is van (groepen van) personen die een bepaald belang of profijt hebben bij de dienst of prestatie van de overheid. Voor de vergoeding van specifiek de toezichtkosten van de AFM en DNB, heeft de wetgever vier uitgangspunten geformuleerd die de basis vormen voor de bedragen die de toezichthouders in rekening mogen brengen:
Onder toezicht staande partijen betalen de kosten
Het eerste uitgangspunt is dat de volledige kosten van toezicht door de instellingen zelf worden gedragen, vanwege de substantiële mate van profijt die zij hebben van het toezicht. De wetgever maakt hierbij onderscheid tussen ‘individueel profijt’ (handelingen die een toezichthouder verricht voor een specifieke instelling) en ‘systeemprofijt’ (handelingen die een toezichthouder verricht bij het doorlopend toezicht).
Begrote kosten vormen de basis
Het tweede uitgangspunt is dat de door de toezichthouder opgestelde begrotingen de basis vormen voor de toezichtkosten. Een jaar later vindt de verrekening plaats met de daadwerkelijke kosten. Dit wordt gedaan door middel van het zogenoemde ‘exploitatiesaldo’ (het resultaat van de inkomsten) en in theorie kan dit saldo dus negatief of positief zijn. In de praktijk is dit saldo echter meestal negatief, waardoor dit tekort in de tarieven van het opvolgende jaar wordt verdisconteerd.
Twee categorieën: eenmalige handelingen en doorlopend toezicht
Het derde uitgangspunt is dat de toezichtkosten die in rekening worden gebracht, redelijk en gebaseerd moeten zijn op werkelijke kosten. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen (i) kosten voor eenmalige handelingen en (ii) kosten voor doorlopend toezicht. Eenmalige handelingen worden specifiek voor een bepaalde instelling verricht en hebben een incidenteel karakter, zoals het beoordelen van een vergunningaanvraag of het toetsen van een bestuurder. Aan eenmalige handelingen zijn specifieke bedragen verbonden: denk aan de geschiktheidstoetsing van een bestuurder waarvoor de AFM 2900 euro in rekening brengt. Alle overige kosten betreffende de kosten van het doorlopend toezicht. Het gaat dan om het toezicht op naleving van wet- en regelgeving en kosten van handhaving.
Kosten moeten voorspelbaar en stabiel zijn
Het vierde uitgangspunt is dat de kosten voorspelbaar moeten zijn en fluctuaties moeten worden vermeden. De totale kosten worden beheerst door een kostenkader waarin de Minister een maximum voor de begroting van de toezichthouders opneemt.
Fluctuaties worden vermeden doordat een procentuele verdeling over toezichtcategorieën is gemaakt. Kosten(percentages) zijn toegerekend aan categorieën instellingen. De kosten per toezichtcategorie zijn gebaseerd op de toezichtinspanning die de toezichthouder per categorie verwacht te moeten leveren. Deze percentages verschillen flink. Zo wordt 20 procent van de doorlopende toezichtkosten van de AFM geheven in de categorie beleggingsinstellingen/beleggingsondernemingen, tegenover 4,9 procent in de categorie pensioenfondsen.
De verdeling van toezichtkosten is een belangrijk aandachtpunt voor instellingen en dat is gezien de omvang en stijging van deze kosten ook wel te begrijpen. Ter illustratie: de kosten van de AFM stegen afgelopen jaar van 21,4 miljoen naar 30,2 miljoen euro: een toename van ruim 41 procent.
3. Lessons learned CBB
Dan over de uitspraak van het CBb. Het CBb oordeelde dat DNB niet de onbetaalde kosten voor eenmalige handelingen (vergunningaanvragen) van in totaal 0,9 miljoen euro, via het exploitatiesaldo mocht doorberekenen in de heffingen voor doorlopend toezicht gericht aan andere instellingen.
Deze ‘kostenvermenging’ staat volgens het CBb op gespannen voet staat met het derde uitgangspunt. DNB voldoet hiermee niet aan het zorgvuldigheidsbeginsel en heeft deze gang van zaken ten onrechte niet gemotiveerd. Ook heeft DNB niet onderbouwd waarom de heffing die in rekening werd gebracht voor een vergunningaanvraag zo laag was, terwijl DNB hiervoor substantieel meer kosten moest maken.
Kort gezegd is het de toezichthouder dus niet toegestaan om de hoge kosten voor een vergunningaanvraag in rekening te brengen bij concurrenten mét een vergunning. Voor de drie betaalinstellingen is dit een gewonnen zaak, maar zo lang de sector zelf alle toezichtkosten moeten dragen omdat er geen sprake is van een overheidsbijdrage, zullen andere financiële instellingen deze rekening gepresenteerd krijgen.
Laura Stortelder is advocaat financieel recht bij Hart Advocaten in Amsterdam. Hart Advocaten is onderdeel van het expertpanel dat maandelijks een bijdrage voor Investment Officer schrijft.