De informele manier waarop toezichthouders AFM en DNB personentoetsingen met een negatieve uitkomst kunnen afwikkelen, geeft betrokkenen praktisch geen mogelijkheid tot verweer. Juristen stellen dat dit gebrek aan rechtsbescherming gerepareerd moet worden.
Ze staan bekend als ‘beleefdheidstelefoontjes’, courtesy calls, van de toezichthouder. “We vrezen dat we een stukje bestuurlijke ervaring missen”, kan het bijvoorbeeld klinken bij een voorgenomen benoeming. “Misschien is het toch beter dat u de eer aan zichzelf houdt?” In de praktijk is dit laatste geen vraag, maar een informeel oordeel van de toezichthouder, en dat oordeel zal de werkgever in negen van de tien gevallen doen afzien van de benoeming.
Dat stellen juristen die geregeld bestuurders en andere beleidsmakers in de banken- en vermogensbeheersector bijstaan die dit overkomt. Het betreft niet alleen de toetsingen op betrouwbaarheid en geschiktheid bij voorgenomen benoemingen, maar ook hertoetsingen, bijvoorbeeld naar aanleiding van een nieuw ‘antecedent’.
‘Als de toezichthouder iemand op deze manier op de hoogte brengt van een voorgenomen negatief besluit, zal de werkgever in praktisch alle gevallen de benoeming intrekken of, in het geval van een hertoetsing, een “vrijwillig afscheid” orkestreren’, zegt Frank ’t Hart, partner bij Hart Advocaten. ‘De betrokkene kan zich daar echter niet effectief tegen verweren en blijft met lege handen achter. De rechtsbescherming blijkt namelijk een wassen neus te zijn. Daarvoor moet men namelijk een procedure starten, maar de werkgever schrikt daarvoor terug. Die trekt liever de benoeming in dan de toezichthouder tegen de haren in te strijken.’
Predicaat ‘lastig’
Deze praktijk, met name gangbaar in de banken- en vermogensbeheersector, wijst op een disbalans in de machtsverhoudingen tussen toezichthouders en marktpartijen, stelt ’t Hart. ‘AFM en DNB houden gedragstoezicht en prudentieel toezicht en de perceptie is dat strubbelingen op het ene vlak een goede samenwerking op andere vlakken in de weg kan zitten. Omdat men dan van de toezichthouders het predicaat “lastig” zou kunnen krijgen.’
Ook Floortje Nagelkerke, partner bij Norton Rose Fulbright, noemt het “informele” aspect rond de personentoetsingen ‘ongewenst’. ‘Ik heb ze geregeld op mijn bordje gehad en het zijn altijd heel vervelende zaken’, zegt ze. ‘Omdat het om personen gaat, is het al gauw pijnlijk. Want meestal wordt snel duidelijk dat de werkgever het belangrijker vindt geen “gedoe” met de toezichthouder te krijgen, dan voor de belangen van de betrokkene op te komen – ook al zijn daar goede argumenten voor. Maar het einde van het verhaal is vaak dat de betrokkene met lege handen staat en door een achterdeur naar buiten gaat.’
Toezichthouders toetsen bestuurders en andere beleidsmakers in de financiële sector op betrouwbaarheid en geschiktheid. Geschiktheid gaat over de vraag of een kandidaat voldoende relevante kennis en vaardigheden heeft om de functie te vervullen. De eisen lopen alleen maar op en geschiktheidstoetsen kunnen worden herhaald. Kennis van beleggen is al lang niet meer genoeg om ceo van een vermogensbeheerder te mogen worden. De bestuurder moet ook snappen hoe het werkt rond IT-risico’s, privacy, anti-witwasmaatregelen en andere zaken. Het gebeurt geregeld dat kandidaten op gebrek aan deze kennis worden afgetoetst.
Een toets op betrouwbaarheid is in principe eenmalig, tenzij - zoals DNB omschrijft - ‘een verandering in relevante feiten of omstandigheden aanleiding geeft de betrouwbaarheid opnieuw te bezien’. Het gaat dan om de zogenoemde antecedenten. Dat zijn nieuwe feiten of omstandigheden, die gemeld moeten worden. Als een bestuurder meerdere antecedenten ‘verzamelt’, kan de toezichthouder tot een hertoetsing besluiten. Van alles komt in aanmerking als antecedent, van een boete van de Belastingdienst tot een faillissement, en van dronken autorijden tot een arbeidsconflict. Maar ook als aan een financiële onderneming een informele maatregel wordt opgelegd door de toezichthouder (bijvoorbeeld voor een gebrekkig functionerend Wwft-proces) dan is de betrokken bestuurder meteen een antecedent rijker. Het is verder helemaal aan de toezichthouder(s) of en wanneer een (extra) antecedent tot een hertoetsing leidt.
Overigens, mocht een werkgever wél besluiten tot een procedure, dan biedt die niet meteen soelaas. ‘Als je het laat aankomen op een officieel besluit van de toezichthouder en daartegen in beroep gaat, kun je tijdens die procedure niet zomaar aan de slag als bestuurder’, aldus ’t Hart. ‘Pas als de rechter je definitief gelijk geeft, ben je klaar voor de job. Maar dat kan wel een paar jaar duren.’
Weghalen bij AFM en DNB
Daar moet verandering in komen, vindt de advocaat. Het liefst zou hij zien dat de toetsingen worden weggehaald bij AFM en DNB en dat ze worden uitgevoerd door een derde partij. ‘Ook al besef ik dat zo’n voorstel weinig kans maakt. Maar dat zou dit proces wel objectiever maken, met minder kans op belangentegenstellingen.’
Ook Laurens Hillen, advocaat bij Finnius, maakt zich sterk voor aanpassingen in het proces. Hillen vertegenwoordigt momenteel samen met twee kantoorgenoten de belangen van Rob Kamsteeg, bestuurder bij beurshandelaar Nyenburgh, die begin dit jaar na een hertoetsing door de AFM als “niet betrouwbaar” werd gekwalificeerd. Deze casus speelt zich weliswaar af buiten de banken- en vermogensbeheersector, maar kan wel worden gezien als de uitzondering die de regel (“geen procedures”) bevestigt. Nyenburgh en Kamsteeg (die met deze zaak zelf de openbaarheid zocht) vechten het negatieve oordeel momenteel aan bij de bestuursrechter. Eerder dit jaar schortte die het heenzendingsbesluit al op, omdat de AFM Kamsteeg van te weinig informatie had voorzien over de achtergronden van het negatieve oordeel.
‘Aftoetsingsbesluit’ verplichten
De hertoetsing confronteerde Hillen met de lacunes in het toetsingsproces: ‘Als iemand “vrijwillig” afscheid neemt, hoeft de toezichthouder geen formeel heenzendingsbesluit te nemen, en kan de persoon in kwestie het oordeel van de toezichthouder over zijn persoon niet aanvechten bij de bestuursrechter.’ In september zal de advocaat over dit gebrek publiceren in het vakblad Ondernemingsrecht. ‘In dat artikel roep ik de wetgever op wettelijk te regelen dat het nemen van een formeel “aftoetsingsbesluit” verplicht is indien de afgetoetste persoon daar om verzoekt.’
Gevraagd om een reactie op dit artikel laat de AFM weten:
- AFM heeft in samenwerking met DNB externe vertrouwenspersonen aangesteld. Deze kunnen worden benaderd bij een klacht over de bejegening. Dit gaat over de behandeling van de kandidaat of onderneming, over het gedrag van personen binnen DNB of de AFM jegens de kandidaat of de onderneming.
- Van een procedureel conflict kan sprake zijn bij onder meer een klacht over de lengte van het proces, de wijze van de ontvangst en beoordeling van het dossier, de wijze van gespreksvoering met kandidaat, dubbele poortjes-toetsingen en de wijze van besluitvorming. De vertrouwenspersoon heeft geen inhoudelijke rol bij het (voorgenomen) toetsingsbesluit.’
Reactie DNB op dit artikel:
- Het inhoudelijk oordeel van DNB ziet toe op de betrouwbaarheid/geschiktheid van een kandidaat die daarvoor zeer vertrouwelijke informatie aanlevert of in een gesprek deelt.
- Bij een voorgenomen negatief oordeel vindt DNB het zorgvuldig eerst de kandidaat te informeren over dit voornemen. Dat gebeurt schriftelijk via een e-mail waarna een telefoongesprek volgt om het besluit en het vervolg van de procedure toe te lichten. DNB beschermt daarmee de belangen van de kandidaat die beoordeeld is. De kandidaat krijgt een volledige terugkoppeling over alle bevindingen die tot dit voorgenomen besluit leiden. In een enkel geval heeft de kandidaat behoefte aan een tweede terugkoppelingsgesprek.
- De kandidaat bepaalt zelf welke informatie uit deze terugkoppeling wordt gedeeld met de organisatie. Daarna is het aan de organisatie en de kandidaat om samen de ontstane situatie te bespreken. DNB heeft daarin geen rol. Onze ervaring is dat het vaak ook afwegingen zijn van de kandidaat zelf die ten grondslag liggen aan een besluit tot intrekking.
- De organisatie is de formele aanvrager en informeert DNB binnen een redelijke termijn over het gewenste vervolg. De organisatie kan om het in het artikel genoemde aftoetsingsbesluit vragen, de wet hoeft daarvoor niet te worden aangepast. De kandidaat echter is geen aanvrager van een besluit en kan om die reden ook niet om een formeel besluit vragen. Wel heeft de kandidaat dus (als enige) alle argumenten gehoord die tot het voornemen leiden.
- Het toetsingsdossier wordt binnen DNB zeer vertrouwelijk behandeld. Tijdens de behandeling is het uitsluitend toegankelijk voor diegene die een rol hebben in het toetsingsproces; na afronding wordt het dossier gesloten en is het niet meer toegankelijk voor accounttoezicht. Een procedure voor de rechter openbaart het volledige dossier niet alleen richting organisatie, maar breder. Vaak wenst de kandidaat dit niet.