De fondsensector is voortdurend bezig bij te blijven met updates, richtlijnen en nieuwe regelgeving. Het meest actueel zijn de wijzigingen in de AIFMD en een uitleg van ESMA hoe het begrip duurzaamheid moet worden toegepast in regelgeving.
AIFMD 2.0
Op 6 november 2023 heeft de Raad van de Europese Unie de definitieve tekst van de wijzigingen van de Richtlijn Beheerders van Alternatieve Beleggingsinstellingen (AIFMD) gepubliceerd. De gewijzigde richtlijn staat bekend als AIFMD 2.0, hoewel de tekst bedoeld is om AIFMD te wijzigen in plaats van een geheel nieuwe richtlijn te maken.
Ook worden wijzigingen aangebracht in de richtlijn betreffende Instellingen voor Collectieve Belegging in Overdraagbare Effecten (de ICBE-richtlijn). Gezien de omvang van de wijzigingen van AIFMD en de beperkingen in de omvang van column, geven wij bepaalde nieuwe ontwikkelingen weer, maar zonder diepere analyse.
De Europese Commissie stelt vast dat AIFMD zelf het hoofddoel heeft bereikt: het waarborgen van een hoog niveau van beleggersbescherming en het beschermen van financiële stabiliteit. Het doel van de wijzigingen (zoals vermeld in de considerans van het voorstel) is de harmonisatie van de regels voor alternatieve beleggingsfondsen die leningen verstrekken, een verduidelijking van de uitbestedingsregels, het verbeteren van grensoverschrijdende toegang tot bewaardersdiensten en de vergemakkelijking van het gebruik van instrumenten voor liquiditeitsbeheer.
De huidige richtlijn lijkt lacunes te bevatten op al deze onderwerpen. De komende wijzigingen in het kader van AIFMD 2.0 lijken eerder op een “evolutie maar geen revolutie” van de regels, iets wat hoogstwaarschijnlijk aansluit bij de poging van de Europese Commissie om een soepele marktovergang naar het nieuwe en toekomstige (gewijzigde) regime mogelijk te maken.
ESMA over duurzaamheid
De European Securities and Markets Association (ESMA) blijft zich bezighouden met duurzaamheidskwesties. Op 22 november 2023 publiceerde ESMA het document “Concepts of sustainable investments and environmentally sustainable activities in the EU Sustainable Finance framework”, waarin het concept van duurzaamheid wordt uitgelegd zoals het moet worden gebruikt in het EU Sustainable Finance (SF) raamwerk. Het document bespreekt en vergelijkt het concept van duurzaamheid in het kader van de EU-taxonomieverordening (TR) en de Sustainable Finance Disclosure Directive (SFRD). Bovendien heeft de ESMA op dezelfde datum het document “Do No Significant Harm” (DNSH) definitions and criteria across the EU sustainable Finance Framework” gepubliceerd.
In het kort:
Wat betreft de EU-taxonomie: deze verordening definieert duurzame beleggingen als ‘een belegging in een of meer economische activiteiten die kwalificeren als ecologisch duurzaam’. Een duurzame belegging is “Taxonomy aligned” als:
- deze een substantiële bijdrage levert aan een of meer van de zes milieudoelstellingen van artikel 3 van de TR;
- deze geen ernstige afbreuk doet aan een van deze milieudoelstellingen;
- deze wordt uitgevoerd met inachtneming van minimumwaarborgen; en
- voldoet aan de technische screeningcriteria (TSC’s) zoals vastgesteld in de TR.
Waar het de SFDR betreft, deze verordening definieert het begrip “duurzame belegging” als:
- een investering in een economische activiteit die bijdraagt tot een ecologische of sociale doelstelling;
- een investering die geen significante schade toebrengt aan milieu- of sociale doelstellingen; en
- een investering in ondernemingen die goede governance praktijken hebben, met name met betrekking tot deugdelijke managementstructuren, relaties met werknemers, beloning van personeel en voldoen aan fiscale wetgeving.
Kijkend naar de criteria voor duurzame beleggingen in zowel TR als SFDR, blijkt dat de definities en concepten niet volledig op elkaar zijn afgestemd, wat op zijn beurt de vraag oproept naar de ratio legis hierachter.
Met betrekking tot de vraag wie nu taxonomie (“ecologisch duurzaam”) moet toepassen, heeft de TR betrekking op financiële en niet-financiële ondernemingen (als onderdeel van de niet-financiële rapportageverplichtingen), terwijl het toepassingsgebied van de SFDR beperkt is tot alleen financiële marktparticipanten.
Met betrekking tot de criteria voor de toepassing en openbaarmaking van het concept voor duurzame beleggingen bevatten de TSC’s bij de TR sectorspecifieke en wetenschappelijk onderbouwde criteria, terwijl de SFDR geen specifieke criteria, drempelwaarden of streefcijfers voor de beoordeling van duurzame beleggingen kent (anders dan specifieke openbaarmakingsvereisten op grond van de artikelen 8 en 9 van de verordening).
Hetzelfde geldt min of meer voor het begrip “substantiële bijdrage” en de beginselen van het beginsel DNSH. De TSC’s bij de TR verwijzen naar specifieke streefcijfers en drempels (of vereisten), terwijl het SFDR-kader dergelijke specifieke streefcijfers en drempels niet voorschrijft, maar eerder stelt dat duurzame beleggingen ten minste moeten voldoen aan drie criteria van artikel 2, lid 17, van de SFDR, namelijk bijdrage, DNSH en goed bestuur.
Met betrekking tot het beginsel van DNSH is de belangrijkste opmerking dat in de TR DNSH wordt toegepast op het niveau van de economische activiteit en dat de SFDR dit beginsel heeft ingevoerd op het niveau van investeringen, dat wil zeggen als een van de drie elementen voor de beoordeling van duurzame beleggingen, waaronder ook een beoordeling van de algehele impact van het financiële product op het milieu en de samenleving.
Tom Loonen is hoogleraar financieel recht Vrije Universiteit Amsterdam en special counsel Pinsent Masons Nederland. Jan Saalfrank is partner beleggingsfondsen van Pinsent Masons Luxemburg. Lous Vervuurt is advocaat bij Pinsent Masons Nederland en adviseert cliënten over financiële regelgeving en de naleving van anti-witwaswetgeving. Het advocatenkantoor is een kennispartner van Investment Officer.