De weg naar de hel is geplaveid met goede bedoelingen. Dit geldt ook voor goedbedoelde regelgeving op het gebied van environmental, social and govenance (ESG).
Vanwege de groei van ESG-beleggingen in de afgelopen jaren komt een nieuw probleem omhoog: het risico van greenwashing. Dit is een bedreiging voor de soliditeit van en het vertrouwen in een duurzame financieringsmarkt. Wetgeving en richtlijnen van de Europese Unie met betrekking tot ESG, zoals de EU Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), de EU Taxonomy Regulation en de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFRD) houden risico’s op greenwashing in.
Op 31 mei 2023 publiceerden de drie Europese toezichthouders (ETA’s) voor banken, verzekeringen en pensioenen en effectenmarkten voortgangsverslagen over greenwashing, als antwoord op het verzoek van de Europese Commissie om input over greenwashingrisico’s en het toezicht op duurzaam financieringsbeleid. De ETA’s beschouwen greenwashing als een praktijk waarbij verklaringen, acties of mededelingen omtrent de duurzaamheidsaspecten van een bepaalde entiteit, een financieel product of financiële diensten niet duidelijk en eerlijk het ware profiel weergeven. Met andere woorden, de term greenwashing bestrijkt activiteiten of campagnes die individuele financiële producten, bedrijven of beleggingsstrategieën in een ‘groen licht’ presenteren, teneinde de indruk te wekken dat de partijen of hun investeringsvehikels op een bijzonder milieuvriendelijke, ethische en eerlijke manier te werk gaan. Zelfs als dit feitelijk onjuist is. Of greenwashingpraktijken nou opgelegd of vrijwillig zijn, ze zijn onderhevig aan regelgeving en kunnen leiden tot sancties die de reputatie van de overtredende marktpartij ernstig kunnen schaden.
Het toepassingsgebied van dit artikel is beperkt tot het rapport van de Europese Securities and Market Authority (ESMA) (het ESMA-Rapport) gericht op beheerders van beleggingsinstellingen. Hoewel greenwashing oorspronkelijk wordt gepercipieerd als opzettelijk wangedrag, kan het ook onbedoeld voortkomen uit onvolledige informatie of nieuwe en onbekende terminologie. Beheerders moeten zich hiertegen wapenen door het opnemen van kaders in hun algemene systemen voor risicobeheer. Hieronder worden de bevindingen van ESMA in dit verband uiteengezet.
ESMA’s bevindingen over beheerders
ESMA beoordeelt welke gebieden van de sustainable value investment chain (SIVC) het meest worden blootgesteld aan risico’s op greenwashing. Voor beheerders zijn de hoogrisicogebieden te vinden bij duurzaamheid, bij met betrekking tot duurzaamheidsonderwerpen zoals reclame, of verklaringen omtrent arrangementen met ondernemingen waarin wordt belegd, de ESG-strategie van de beheerder en ESG-referenties (bijv. ESG-labels, ESG-ratings en ESG-certificeringen), misleidende fondsnamen en misleidende claims over ESG-governance.
Het veelvuldige gebruik van de term duurzaam in namen van beleggingsfondsen wordt als een belangrijk probleem beschouwd, omdat deze term een algemene kwalificatie is die niet niet specifiek beperkt is tot ESG. Zelfs fondsen die geen openbaarmakingsverplichting hebben op grond van de artikelen 8 en 9 SFDR hebben termen als ‘duurzaam’ of ‘duurzame groei’ in hun naam. De reden hiervoor is dat klanten, met name institutionele beleggers, duurzame producten in de juiste zin van het woord verlangen. Maar als de marktdeelnemers deze niet kunnen bieden, wordt dit soms geveinsd teneinde aan de verwachtingen te voldoen en om zich te onderscheiden van de concurrenten. Talrijke studies van de Global Sustainable Investment Alliance tonen aan dat er een enorme toename is van het aantal financiële producten waaraan een duurzaamheidsaspect is verbonden, terecht of onterecht.
Dit is ook door de Luxemburgse toezichthouder, de CSSF, als een belangrijk probleem aangemerkt. De CSSF heeft op 13 maart 2023 een bijgewerkte FAQ over de SFDR gepubliceerd waarin marktdeelnemers eraan worden herinnerd dat de vereiste informatie gemakkelijk toegankelijk, eenvoudig, eerlijk, duidelijk en niet misleidend moet zijn, wat ook van toepassing is op fondsnamen. Bijgevolg mogen de namen van een fonds niet misleidend zijn en moet de openbaarmaking van duurzaamheidskenmerken in verhouding staan tot de effectieve toepassing van die kenmerken op het fonds. Termen als ESG, groen, duurzaam, impact en andere ESG-gerelateerde termen mogen alleen worden gebruikt wanneer deze ook echt ondersteuning vinden in de bewezen duurzaamheidskenmerken.
Financiële SFDR-producten
Met betrekking tot beweringen omtrent strategie (bijvoorbeeld dat een fonds duurzame doelstellingen nastreeft), stelt het ESMA-Rapport verder gebrek aan betrokkenheid en specificiteit met betrekking tot de duurzaamheidskenmerken of doelstellingen van financiële SFDR-producten. Precontractuele informatieverschaffing bevat verwijzingen naar een buitensporig aantal duurzaamheidsdoelstellingen of -kenmerken die door een bepaald fonds worden opgevoerd dat het fonds zich aan die doelstellingen of kenmerken heeft verbonden.
Tegelijkertijd stelt ESMA vast dat bepaalde SFDR-bepalingen worden gezien als aanjagers van greenwashing, door (bijvoorbeeld) het gebrek aan duidelijkheid van bepaalde concepten, met name de SFDR-DNSH-test (do no significant harm) (artikel 2, lid 17, SFDR) waarvan de criteria onvoldoende duidelijk zijn. Bovendien kunnen de hoge mate van flexibiliteit en het ontbreken van een drempel in de definitie van ‘bijdrage aan een duurzame doelstelling in de SFDR volgens ESMA leiden tot diverse gradaties van ambitie voor duurzame beleggingen die binnen de werkingssfeer van artikel 9 SFDR vallen.
Momenteel blijkt SFDR, bedoeld als een instrument voor openbaarmaking, te functioneren als een soort keurmerk dat is opgebouwd rond de artikelen 6, 8 en 9 SFDR. Het gebruik van termen als bruine, lichtgroene en donkergroene producten zou dan ook moeten worden ontmoedigd omdat dit wordt beschouwd als misbruik van SFDR-classificaties.
Verantwoordelijkheid nemen
In het ESMA-Rapport wordt als voorlopige maatregel voorgesteld dat marktdeelnemers in het hele SIVC hun verantwoordelijkheid nemen voor onderbouwde claims en op evenwichtige wijze over duurzaamheid moeten communiceren zonder overdrijving van de groene standaarden. De informatieverschaffing over duurzaamheid aan retailbeleggers moet worden verbeterd om voor een beter begrip te kunnen zorgen.
Op basis van de bevindingen in het ESMA-rapport en de rapporten van de twee andere ETA’s zal de EU zeker actie ondernemen om het regelgevingskader bestand te maken tegen greenwashing. Het is onvermijdelijk dat dit een enorme extra administratieve en technische last voor beheerders met zich meebrengt. Aan de andere kant zullen zowel de financiële sector als de consumenten profiteren van een gelijker speelveld voor eerlijke concurrentie.
Essentieel voor het beperken van greenwashingrisico’s is een oplettendheid van de beheerders op gegronde fondsdocumentatie die expliciet verbanden legt tussen fondsnamen, doelstellingen en strategieën, ondersteund door duidelijk geschreven en uitgebreid, voor de gehele organisatie geldend, beleid. Ten eerste zijn er in dit verband reeds aanzienlijke inspanningen te zien in bepaalde landen van de EU, bijvoorbeeld Luxemburg is voorloper waar het gaat om ESG-beleggen, met overheidsinstanties die speerpunten identificeren, waaronder de agenda voor duurzame financiering die heeft geleid tot de oprichting van het Luxembourg Sustainable Finance Initiative. Dit initiatief is bedoeld om de financiële sector te begeleiden naar duurzaamheid – waaronder het bestrijden van oneerlijke marktpraktijken zoals greenwashing.
Strenge rapportageverplichtingen
Ook de Nederlandse toezichthouder, de AFM, heeft zich uitgesproken voorstander te zijn van de invoering van Europese regelgeving voor aanbieders van ESG-ratings, data en aanverwante diensten en heeft opgeroepen tot minimumeisen en toezicht op Europees niveau. Aan de andere kant heeft de AFM gewezen op het risico dat strenge rapportageverplichtingen kunnen leiden tot een overdosis aan informatie die de geadresseerde ervan belemmert om onderscheid te maken tussen hoofd- en bijzaken. Bovendien maakt complexe regelgeving het voor accountants en toezichthouders lastiger om te controleren en te handhaven. In dat scenario neemt het greenwashingrisico alleen maar toe en dat is iets waar alle goede bedoelingen niet voor zijn bedoeld.
Tom Loonen is hoogleraar financieel recht Vrije Universiteit Amsterdam en special counsel Pinsent Masons PLC Nederland, terwijl Jan Saalfrank, partner beleggingsfondsen van Pinsent Masons PLC Luxemburg is. Het advocatenkantoor is een nieuwe kennispartner van Investment Officer.