De ESMA heeft de richtsnoeren geactualiseerd voor de vraag wat onder beleggingsadvies moet worden verstaan. Dat kan betekenen dat bepaalde beheerders voorzichtiger moeten worden met het verspreiden van beleggingsinformatie onder hun cliënten.
Op 11 juli 2023 publiceerde de European Securities and Markets Authority (ESMA) een actualisatie van richtsnoeren met betrekking tot de definitie van ‘advies’, via een supervisory briefing die in feite een update is van de vorige Q&A’s van CESR (de voorganger van de ESMA) over dit onderwerp. De update is gemaakt om de richtsnoeren in lijn te brengen met nieuwe wijzen van bedrijfsvoeren en om de voortdurende technologische ontwikkelingen (social media, mobiele apps) te volgen, die resulteren in een toenemende behoefte aan bijgewerkte uitleg van bestaande regels. De briefing is niet bedoeld om te hanteren als ‘pas toe of leg uit’ door toezichthouders en is niet bindend. Hij dient om een nauwkeuriger indicatie te geven van hoe de term ‘beleggingsadvies’ moet worden geïnterpreteerd.
De belangrijkste onderwerpen van de briefing zijn:
- Of het verstrekken van persoonlijke aanbevelingen andere vormen van informatie beleggingsadvies kunnen zijn;
- een leidraad over wanneer aanbevelingen zullen worden gezien als gebaseerd op de omstandigheden van een persoon;
- kwesties rond de definitie van persoonlijke aanbevelingen;
- problemen rond de wijze van communicatie, waaronder het gebruik van social media.
Status van de briefing
De briefing is in principe bedoeld voor toezichthouders, maar ESMA geeft aan dat hij tevens nuttig is voor financiële instellingen. Niet alle fondsbeheerders met een vergunning onder AIFMD beschikken over de MiFID II top up licentie (nevendiensten) en daarom zou de briefing voor hen van groot belang moeten zijn, met name om te voorkomen dat zij onbedoeld (gereguleerd) beleggingsadvies verstrekken.
Beleggingsadvies als gereguleerde dienst
Beleggingsadvies in de zin van artikel 4, lid 1, sub 4, van MiFID II (Richtlijn 2014/65) is ‘het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek, hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot een of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden’. De aanbeveling moet worden gepresenteerd als geschikt voor die persoon of, als alternatief, gebaseerd zijn op een afweging van de omstandigheden van die persoon. Voor beleggingsadvies is een vergunning nodig, tenzij beroep kan worden gedaan op een vrijstelling.
Een onderneming (en dus ook een abi-beheerder) die niet voornemens is beleggingsadvies te verstrekken, moet zorgen voor inzicht in de te verlenen diensten. Dat heeft betrekking op de opleiding van het personeel, de informatie aan cliënten en de interne systemen en controles. Alleen het beschrijven van een dienst als ‘niet-geadviseerd’ is onvoldoende waarborg dat er juridisch gezien geen beleggingsadvies wordt verstrekt. Opgemerkt wordt dat het moeilijk is om dat duidelijk te monitoren: met name in face-to-face situaties met cliënten kan personeel, hoewel onbedoeld, advies geven dat persoonlijk is en toegesneden op die specifieke cliënt.
Welke informatieverstrekking is een ‘gepersonaliseerde aanbeveling’?
Een ‘aanbeveling’ vereist altijd een element van impliciete of expliciete suggestie van de kant van de adviseur. ‘Informatie’ betreft verklaringen van feiten of cijfers, in algemene termen, met objectieve informatie. ‘Informatie’ kent geen oordeel of specifieke suggesties voor een belegger.
Zelfs als het doel van het verstrekken van informatie niet het geven van een aanbeveling is, kan het louter verstrekken van informatie wel degelijk als aanbeveling gelden en moet, teneinde misleiding te voorkomen, een beoordeling plaatsvinden. De briefing bevat het voorbeeld van een onderneming die specifieke aandacht besteedt aan voordelen van een product ten opzichte van andere producten, aan een cliënt, op zodanige wijze dat de informatie ‘ertoe zou kunnen neigen de beslissing te beïnvloeden’ van de cliënt om het ene beleggingsproduct boven het andere te kiezen. Dit kan kwalificeren als een persoonlijke aanbeveling en dus als beleggingsadvies.
Voorts noemt ESMA specifieke situaties waarin een aanbeveling daadwerkelijk beleggingsadvies is, zoals:
- algemene informatie over de doelstellingen van de cliënt, waarin wordt vermeld dat deze kunnen worden bereikt met een ander financieel instrument dan het door de cliënt gekozen instrument;
- de informatie aan een cliënt dat een bepaald financieel instrument niet meer voldoet aan de beleggingsdoelstellingen;
- een bericht, gestuurd aan een cliënt, over een bepaald financieel instrument dat door beleggers in het algemeen wordt gekocht, waarbij die beleggers vergelijkbare kenmerken en behoeften hebben als de cliënt aan wie het bericht is gericht;
- aanbevelingen met betrekking tot financiële instrumenten, gedaan via websites, beleggingsapps of social media (inclusief influencers) kunnen onder bepaalde omstandigheden worden beschouwd als een gepersonaliseerde aanbeveling en dus niet als een aanbeveling aan een breder publiek.
Aan de andere kant wordt algemeen advies niet beschouwd als beleggingsadvies. Voorbeelden daarvan zijn advies over activaklassen in het algemeen of advies over beleggingen die in bepaalde geografische zones moeten worden gedaan. Daarbij wordt opgemerkt dat zelfs in het geval van algemeen advies over de geschiktheid van een bepaald financieel instrument, als dat advies in feite niet geschikt is voor de specifieke cliënt, of niet is gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van die cliënt, de onderneming kan handelen in strijd met artikel 24 leden 1 en 3 van MiFID II (algemene beginselen en informatieverstrekking aan cliënten).
Hoewel de briefing meer voorbeelden van beleggingsadvies laat zien, is de algemene boodschap van dit artikel dat fondsbeheerders die geen MiFID II-top up op hun AIFMD-licentie hebben, voorzichtig moeten zijn bij het verspreiden van beleggingsinformatie aan hun cliënten. Wij raden deze beheerders aan kennis te nemen van de inhoud van de genoemde briefing en juridisch advies in te winnen over de interpretatie ervan.
Tom Loonen is hoogleraar financieel recht Vrije Universiteit Amsterdam en special counsel Pinsent Masons Nederland. Jan Saalfrank is partner beleggingsfondsen van Pinsent Masons Luxemburg. Lous Vervuurt is advocaat bij Pinsent Masons Nederland en adviseert cliënten over financiële regelgeving en de naleving van anti-witwaswetgeving. Het advocatenkantoor is een kennispartner van Investment Officer.