Dans une décision aux répercussions potentiellement considérables pour le marché du crédit privé, un tribunal américain a porté un coup sévère aux efforts de la Securities and Exchange Commission (SEC) visant à améliorer la transparence et la surveillance de l’industrie des fonds privés, qui pèse 27 000 milliards de dollars. Pour l’instant, l’industrie des fonds privés peut pousser un soupir de soulagement.
La 5e Cour d’appel du circuit américain, basée à la Nouvelle-Orléans, a annulé une série de règles introduites par la SEC en août 2023 qui visaient à accroître la transparence des fonds de capital-investissement et des fonds spéculatifs.
Une décision surprenante
Les règles désormais annulées exigeaient que les gestionnaires de fonds privés fournissent des rapports trimestriels détaillés sur les performances, les rémunérations et les frais, qu’ils se soumettent à des audits annuels et éliminent le traitement préférentiel accordé à certains investisseurs par le biais de side letters et autres arrangements.
Le panel de trois juges a statué que la SEC avait outrepassé ses droits avec les nouvelles règles. Cette décision est une victoire pour le secteur des fonds privés, qui avait fait valoir que la volonté de transparence de la SEC modifierait fondamentalement les pratiques commerciales et imposerait des coûts de mise en conformité inutiles s’élevant à près de 500 millions de dollars par an. La décision du cinquième circuit d’annuler l’intégralité de la règle en a surpris plus d’un. Certains aspects de la règle, tels que ceux relatifs au traitement préférentiel, ont été remis en question, car la SEC se référait à des pouvoirs juridiques finalement destinés aux investisseurs de détail.
Selon Karl Paulson-Egbert, coprésident mondial de l’Investment Funds Group et professeur adjoint de Droit à l’université de Georgetown, cela n’est désormais plus pertinent : « La règle a été annulée dans son ensemble. La SEC envisagera d’explorer ses options juridiques, mais je ne serais pas surpris que certaines parties de la règle soient reproposées sur la base d’un fondement juridique plus solide », écrit-il sur LinkedIn.
L’impact de cette décision est incertain en Europe, où tant l’AEMF que les autorités nationales s’efforcent de plus en plus de normaliser leur approche pour les UCITS comme pour les FIA dans le cadre de l’AIFMD.
Protection des investisseurs
La décision a suscité de vives critiques de la part des défenseurs des investisseurs et des groupes de réforme financière, qui affirment que les règles désormais annulées étaient essentielles pour la protection des investisseurs ordinaires, exposés indirectement aux fonds privés via leurs fonds de pension.
La décision de la cour d’appel intervient à un moment particulièrement critique pour le marché du crédit privé, qui a connu une croissance fulgurante ces dernières années, mais montre maintenant des signes potentiels de manque de liquidité.
Récemment, le gestionnaire d’actifs Blackstone a bloqué les retraits d’un fonds immobilier de 69 milliards de dollars, tandis que la société canadienne Ninepoint a suspendu les remboursements de trois fonds d’investissement en raison de problèmes de liquidité - des événements qui rappellent la crise des subprimes de 2007.
Terrible revers
« Il s’agit d’un revers terrible à de nombreux niveaux », a déclaré un ancien professionnel du capital-investissement de New York lors d’un entretien avec Investment Officer. « Il n’y a pas de moyen facile de déterminer si les fonds sont en difficulté, car leurs performances sont suivies de très près. De nombreux associés commanditaires (LP) ne peuvent même pas obtenir tous les détails concernant les performances du portefeuille », a ajouté la source, qui souhaite rester anonyme.
Dans ce contexte, la décision d’annuler les règles de transparence de la SEC a ravivé la crainte que le marché du crédit privé ne fasse l’objet de moins de surveillance réglementaire à un moment crucial, ce qui pourrait encourager les comportements risqués et aggraver les risques systémiques.
Alors que la SEC réfléchit aux prochaines étapes, la décision a ravivé le débat sur le pouvoir de l’agence à assurer une protection adéquate des investisseurs alors que le boom du crédit privé se poursuit. Les critiques avertissent qu’il pourrait s’agir du proverbial « canari dans la mine de charbon ».
« À mon avis, les fonds de pension et les compagnies d’assurance, de même que les professionnels réellement qualifiés pour gérer les risques, devraient avoir accès aux informations financières. Il y a souvent une asymétrie de compétences entre les acheteurs et les vendeurs de ces fonds, et il n’est pas facile de poser les bonnes questions », a déclaré la source.
« À moins d’exercer une influence inappropriée au sein de la société de gestion elle-même, ils n’ont pas accès aux informations financières ou opérationnelles des actifs sous-jacents. Ces informations sont filtrées avant d’apparaître dans les rapports trimestriels. »