Op 11 juli 2023 heeft EU-toezichthouder ESMA een Supervisory Briefing gepubliceerd over de interpretatie van ‘beleggingsadvies’ onder MiFID II. De briefing voor toezichthouders is de eerste aanvulling in dertien jaar op de Q&A inzake understanding the definition of advice under MiFID die in 2010 werd gepubliceerd door de voorganger van ESMA.
De Supervisory Briefing is onder meer van toepassing op (bank-)beleggingsondernemingen en beschrijft wanneer sprake is van beleggingsadvies in de zin van MiFID II. ESMA heeft ernaar gestreefd de Q&A aan te passen aan de hedendaagse (technologische) innovaties van instellingen, zoals het gebruik van social media en apps.
Advies onder MiFID
MiFID II definieert beleggingsadvies als: “het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden”.
De Gedelegeerde Verordening MiFID II maakt duidelijk dat een persoonlijke aanbeveling moet worden voorgesteld als zijnde geschikt voor een belegger of dat de persoonlijke aanbeveling is afgestemd op de persoonlijke omstandigheden van een belegger. Het uitsluitend verstrekken van objectieve informatie zonder enig commentaar of waardeoordeel over een bepaald financieel instrument, is geen persoonlijke aanbeveling en dus geen beleggingsadvies.
Beleggingsadvies vermijden
De Supervisory Briefing bevestigt de Q&A in de zin dat instellingen die niet van plan zijn beleggingsadvies te verstrekken, ervoor moeten zorgen dat dit uit hun bedrijfsvoering blijkt. Dit betekent dat de interne controles, de opleiding van het personeel en de klantinformatie moeten zijn afgestemd op de dienstverlening.
ESMA merkt op dat het opschrijven van de disclaimer dat de dienstverlening geen beleggingsadvies behelst, op zichzelf niet voldoende is om tot de conclusie te komen dat de dienstverlening niet als zodanig kwalificeert.
Voor instellingen is het daarom van belang dat het personeel (van de klantenservice) zodanig is opgeleid zodat wordt begrepen dat wanneer informatie aan klanten wordt verstrekt, zij niet hun eigen mening of aanbevelingen mogen geven aan de klant over de geschiktheid van een bepaald financieel instrument.
Van instellingen waarbij het klantcontact veelal online is, wordt verwacht dat zij ervoor zorgen dat het personeel dat betrokken is bij het ontwerpen en bedienen van online systemen begrijpen wat de aard is van de diensten die zij wel en niet verlenen.
Aanbeveling
Verder heeft ESMA in haar Supervisory Briefing verduidelijkt dat een persoonlijke aanbeveling geen expliciete gedraging hoeft te zijn (buy, hold or sell!), maar ook indirect of impliciet kan blijken. Als een klant bijvoorbeeld informatie krijgt over een vooraf geselecteerd financieel instrument en te horen krijgt dat dit specifieke instrument best in class is in vergelijking met zijn peers, dan kan dat – in de context waarin deze informatie wordt gepresenteerd – neerkomen op een persoonlijke aanbeveling aan de klant.
ESMA geeft verder aan dat instellingen die hun klanten via een website of app toegang geven tot modelbeleggingsportefeuilles, afhankelijk van de omstandigheden, daarmee ook persoonlijke aanbevelingen kunnen geven. Denk hierbij aan de populaire diensten op het gebied van copy trading. ESMA stelt dat – afhankelijk van hoe een dienst op het gebied van copy trading is opgezet en wordt aangeboden – copy traders beleggingsadvies geven aan beleggers die hun transacties kopiëren.
Beleggingsadvies en transacties
Elk advies dat betrekking heeft op bepaalde financiële instrumenten, ongeacht of transacties uiteindelijk doorgaan of niet, kan worden beschouwd als beleggingsadvies. Een aanbeveling om een financieel instrument niet te kopen kan dus ook een beleggingsadvies zijn.
ESMA verduidelijkt dat een algemeen advies over een type financieel instrument geen beleggingsadvies is, net als algemene aanbevelingen, tenzij het deel uitmaakt van het beleggingsadviesproces (bijvoorbeeld informatie over de assetallocatie voorafgaand aan het beleggingsadvies over een portefeuille). Daarmee benadrukt ESMA dat handelingen die voorafgaan aan het verlenen van een beleggingsdienst als integraal onderdeel van die dienst moeten worden beschouwd.
Disclaimers
ESMA erkent dat disclaimers van enig nut kunnen zijn voor instellingen die ervoor willen zorgen dat zij niet onbedoeld financiële instrumenten presenteren als zijnde geschikt voor bepaalde klanten. Maar zelfs als een duidelijke, opvallende en begrijpelijke disclaimer wordt verstrekt waarin staat dat geen advies of aanbeveling wordt gegeven, kan nog steeds een persoonlijke aanbeveling worden gedaan aan de klant.
De Supervisory Briefing verduidelijkt dat disclaimers of andere soortgelijke verklaringen die bedoeld zijn om de verantwoordelijkheid van instellingen met betrekking tot het verstrekken van advies te beperken, geen invloed hebben op de kwalificatie van de dienst die aan klanten wordt verleend.
Online verspreiding en social media
De Supervisory Briefing verduidelijkt verder dat een aanbeveling met betrekking tot financiële instrumenten die wordt gedaan via websites, beleggingsapps of sociale media (waaronder via finfluencers) in bepaalde gevallen worden beschouwd als een persoonlijke aanbeveling en niet als een aanbeveling die uitsluitend aan het publiek wordt gedaan. Het gebruik van gerichte berichtgeving (d.w.z. het creëren van inhoud voor een specifieke doelgroep) die gepersonaliseerde informatie bevat, kan ook worden beschouwd als een persoonlijke aanbeveling en dus als beleggingsadvies.
Afsluitende opmerking
Voor instellingen die onder de werkingssfeer van MiFID II vallen, is het nuttig om de Supervisory Briefing door te nemen om na te gaan of hun marketing of social media posts kunnen worden beschouwd als het verstrekken van beleggingsadvies. ESMA heeft ook vier nieuwe casestudy’s gepubliceerd met vereenvoudigde voorbeelden van situaties waarin instellingen (al dan niet) beleggingsadvies verstrekken.
Casper Westerink is advocaat bij Hart Advocaten, dat één van de kennispartners van Investment Officer is en maandelijks een bijdrage levert.