Mifid II bracht aanvullende voorschriften met zich voor professionele beleggers. Maar hoe kijkt de rechtspraak aan tegen een zakelijke klant die geen professionele belegger is? Wordt die zakelijke klant dan hetzelfde behandeld als een consument? Hierbij een aantal ontwikkelingen en lessons learned voor de praktijk.
De Hoge Raad heeft in de welbekende effectenleasezaken in 2009 geoordeeld dat de reikwijdte van de zorgplicht afhankelijk is van onder meer de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de betreffende klant. En ook dat de zorgplicht meer kan inhouden dan de Wft voorschrijft. Ongeschreven recht is een bron van zorgplicht. Niet alleen consumenten maar ook zakelijke klanten stellen zich vaker op het standpunt dat de financiële instellingen hun zorgplicht hebben geschonden.
Allereerst kort over de vraag wie kwalificeert als ‘professionele belegger’. Een professionele belegger is ofwel ‘professioneel’ vanwege zijn hoedanigheid (omdat de belegger een financiële instelling is, zoals een bank of een pensioenfonds) ofwel omdat de belegger een rechtspersoon is die aan twee van de volgende drie omvangvereisten voldoet: (i) een balanstotaal van ten minste 20 miljoen euro (ii) een netto-omzet van ten minste 40 miljoen euro, of (iii) een eigen vermogen van ten minste 2 miljoen euro.
Materiele deskundigheid
Het feit dat een klant zakelijk is, maakt hem niet per se “deskundig”. Het gaat bij deskundigheid om de materiële kennis die een klant van het product en de dienstverlening heeft. De Esma richtsnoeren inzake Mifid II geschiktheidseisen noemen omtrent het kennis- en ervaringsvereiste ook dat het gaat om de kennis die een klant heeft van de producten en de risico’s van de aanbevolen transacties. Ook in de rechtspraak wordt uitgegaan van de materiele deskundigheid die een klant heeft. Het is dus niet de hoedanigheid van de klant (zakelijk danwel particulier) die leidend is.
Tussencategorie
In feite is er een soort tussencategorie. Daar waar Mifid onderscheid maakt tussen een niet-professionele belegger en een professionele belegger, volgt uit de rechtspraak dat feitelijk drie categorieën worden onderscheiden: (i) consumenten (ii) zakelijke klanten die geen professionele belegger zijn, en (iii) professionele beleggers.
Uit Mifid II volgt dat de wettelijke zorgplicht jegens professionele beleggers weliswaar vergroot is maar nog steeds relatief beperkt ten opzichte van consumenten. Zakelijke klanten zijn weliswaar geen professionele belegger maar uit de rechtspraak volgt wel dat zakelijke klanten niet gelijke gesteld mogen worden met professionele beleggers maar ook niet met consumenten.
Vooral is van belang dat uit de rechtspraak volgt dat zakelijke klanten een specifieke eigen verantwoordelijkheid hebben die niet van consumenten mag worden verlangd. Deze verantwoordelijkheid komt er in essentie op neer dat van hen eerder mag worden verwacht dat zij advies inwinnen of nadere informatie opvragen, dan een consument. Ook mag in zijn algemeenheid worden verwacht dat zakelijke klanten zelfstandig in staat zijn zich een oordeel te vorm omtrent de geschiktheid van een product voor de bedrijfsvoering.
Voor het overige is de omvang van de zorgplicht op hoofdlijnen hetzelfde. Daarom is het zaak om in de praktijk niet snel aan te nemen dat de zorgplicht voor zakelijke klanten niet of in geringe mate aanwezig is. Dat op een zakelijke klant een specifieke verantwoordelijkheid rust, maakt dat niet anders. Ik illustreer dit aan de hand van twee uitspraken van de Hoge Raad. Beide uitspraken gaan over rentederivaten.
Overigens liep het in beide zaken goed af voor de betrokken bank, maar beide uitspraken laten treffend zien hoe rechters denken over de zorgplicht jegens zakelijke klanten en de hiervoor bedoelde verantwoordelijkheid.
Rechtspraak Hoge Raad
De eerste zaak is uit 2017 en ging om twee ondernemingen en diens DGA, die zich bezighielden met de ontwikkeling en exploitatie van en het beleggen in vastgoed. De DGA en de ondernemingen hadden een aantal complexe renteswaps bij de bank afgesloten. Van belang werd geacht dat de DGA direct en middels de ondernemingen in onroerend goed handelde en daarvoor leningen sloot en hierover ook beslissingen nam. Van de DGA kon daarom worden verwacht dat hij het product begreep en over voldoende informatie beschikte om te beslissen of hij renteswaps wilde afsluiten. Indien dat niet het geval was, had hij zelf het initiatief moeten nemen om bij de bank nadere informatie in te winnen.
Ook voor de ondernemingen geldt dat van hen mocht worden verwacht dat zij zelfstandig in staat waren om een oordeel te vormen over of complexe rentederivaten geschikt waren voor de bedrijfsvoering. Als zij hadden gewild dat de renteswaps rechtstreeks zouden aansluiten op de leningen, had het op hun weg gelegen om hierover met de bank in overleg te treden. De lesson learned voor financials: zorg dat van een zakelijke klant (ook van de DGA) bekend is in welke bedrijfstak hij actief is en over welke materiele kennis wordt beschikt. Dit bepaalt (mede) de omvang van de zorgplicht.
Op 30 augustus jl. heeft de procureur-generaal (PG) van de Hoge Raad geconcludeerd in een zaak van opnieuw ervaren ondernemers (dertig jaar actief in het vastgoed). Zij hadden diverse renteswaps afgesloten en verweten de bank hen niet gewaarschuwd te hebben voor negatieve kenmerken van deze renteswaps. De PG concludeert dat de ondernemers ‘een ruime staat van dienst’ hadden met aanzienlijke belangen in de desbetreffende branche en dat deze ondernemers derhalve als ‘ervaren ondernemers’ mochten worden beschouwd. De mate van deskundigheid en relevante ervaring zijn voor het bepalen van de reikwijdte van de zorgplicht van belang en de PG stelt dat indien de ondernemers zich voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps niet bewust waren ‘van alle ins en outs’ van de bewuste renteswaps, van hen in elk geval verwacht had mogen worden dat zij zich zo nodig (aanvullend) door derden lieten adviseren voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps.
De lesson learned voor financials: stem de dienstverlening af op wat de klant weet. Hoe meer materiele ervaring een ondernemer heeft, hoe meer eigen verantwoordelijkheid.
Laura Stortelder is advocaat financieel recht bij Hart Advocaten in Amsterdam. Hart Advocaten is een van de kennispartners van Investment Officer die maandelijks een bijdrage levert.