Aux États-Unis, la poursuite d’objectifs idéologiques au détriment des biens d’autrui est actuellement rejetée sans ménagement. Une série d’affaires judiciaires exceptionnelles sur l’obligation fiduciaire des gestionnaires d’actifs révèle le cœur de l’économie américaine : les jeux politiques sont pour leur propre compte ; pour les investisseurs, les rendements sont essentiels.
Pour les démocrates « woke » comme pour les républicains anti-ESG, quiconque souhaite utiliser les pensions pour faire une déclaration politique n’est pas au bon endroit aux États-Unis. L’Oklahoma en est un exemple éloquent : une campagne agressive contre les gaz à effet de serre est en train d’être mise à mal sur le plan juridique parce qu’elle réduit les rendements.
À l’instar du Texas et du Kentucky, l’Oklahoma, un État conservateur, a interdit en 2022 aux fonds de pension de travailler avec des gestionnaires d’actifs qui prennent en compte les principes ESG dans leurs décisions d’investissement, une stratégie très répandue jusqu’à récemment.
BlackRock et State Street ont fini par être mis à l’index pour avoir intégré les principes ESG de manière trop affirmée, en discriminant prétendument les compagnies pétrolières et gazières.
L’interdiction faite aux gestionnaires d’actifs de prendre en compte l’ESG dans leurs décisions d’investissement est actuellement contestée juridiquement par Don Keenan, un fonctionnaire d’État à la retraite.
Le deuxième fonds de pension de l’État de l’Oklahoma a découvert qu’il lui en coûterait 10 millions de dollars pour liquider les investissements et transférer l’argent à d’autres gestionnaires. M. Keenan refuse « de vider sa pension en raison de déclarations politiques faites avec l’argent de la pension » selon un communiqué.
La constitution de l’État de l’Oklahoma exige que les pensions de l’État soient organisées à « l’avantage exclusif » de leurs bénéficiaires, ce que les investisseurs connaissent mieux sous le nom d’obligation fiduciaire.
Le bureau du trésorier de l’État, responsable des finances de l’État, a précédemment constaté que mettre fin aux relations bancaires avec JPMorgan Chase et Bank of America, qui ont fait l’objet de sanctions similaires, serait tellement coûteux et compliqué que les deux banques utilisent actuellement des dérogations à la loi.
New York
Dans l’État démocratique de New York, un groupe d’épargnants, composé d’un conducteur de métro, d’un enseignant d’une école publique, d’une secrétaire d’école et d’un ergothérapeute, a intenté une action en justice contre la décision de l’ancien maire Bill de Blasio de liquider des milliards de dollars de fonds de pension investis dans les combustibles fossiles.
Comme dans l’Oklahoma, il est allégué que l’État fait passer son programme politique de restriction de certains investissements avant l’intérêt des investisseurs, nuisant ainsi aux pensions dans ce que les plaignants appellent un « geste peu avisé et inefficace » pour lutter contre le changement climatique.
Les avocats des fonds notent que les plaignants ne sont pas légalement en mesure d’intenter une action en justice, car les épargnants ont droit à un paiement mensuel fixe, quelle que soit la performance des investissements sous-jacents.
La plainte serait également fondée sur « l’idée radicale et absurde » selon laquelle les tribunaux peuvent obliger les fonds de pension publics à investir dans un secteur particulier s’il est suffisamment performant.
Qui comprend encore quelque chose ?
Jonathan McGowan, avocat et chroniqueur ESG chez Forbes, comprend la confusion qui règne aux États-Unis. Toutefois, les lecteurs européens doivent se rappeler que l’ESG aux États-Unis n’est pas la même chose que dans l’UE, car le concept juridique de l’obligation fiduciaire diffère d’une juridiction à l’autre.
Selon M. McGowan, les États-Unis sont une juridiction d’actionnaires, ce qui signifie que l’obligation fiduciaire n’est due qu’aux investisseurs. L’UE est une juridiction de parties prenantes, ce qui signifie que si l’accent est mis en premier lieu sur les investisseurs, les entreprises peuvent également prendre en compte d’autres facteurs, tels que l’impact sur la communauté du changement climatique, entre autres, a déclaré M. Mcgowan, qui peine à formuler une réponse unilatérale à la question de savoir quel effet le nombre croissant d’actions en justice aura sur l’investissement durable aux États-Unis.
McGowan : « Les États-Unis ne peuvent pas espérer le même niveau d’action que l’UE en matière de changement climatique si la législation ne change pas. Selon la théorie juridique, l’absence de prise en compte du changement climatique constitue un manquement à l’obligation fiduciaire du gestionnaire d’actifs, car les effets du changement climatique seront si radicaux qu’ils affecteront la capacité d’une entreprise à réaliser des bénéfices à l’avenir. Toutefois, il s’agit toujours d’une théorie qui n’a pas été testée avec succès devant les tribunaux. »
Tennessee
Le fait que les gestionnaires d’actifs se retrouvent lentement mais sûrement entre le marteau et l’enclume lorsqu’il s’agit de leur stratégie ESG est d’autant plus évident dans un nouveau - et jusqu’à présent unique - procès entre le procureur général républicain, Jonathan Skrmetti du Tennessee et BlackRock.
Skrmetti poursuit le gestionnaire d’actifs pour avoir fait des « déclarations fausses ou trompeuses » sur la mesure dans laquelle l’ESG affecte les choix d’investissement, selon la plainte.
Selon M. Skrmetti, BlackRock, en tant que membre de la Net Zero Asset Managers Initiative et de Climate Action 100+, s’est engagé à faire pression sur les entreprises pour qu’elles réduisent leurs émissions de carbone, mais a entre-temps développé deux positions contradictoires : l’une se concentre uniquement sur l’argent, l’autre sur l’impact environnemental.
Les déclarations incohérentes de BlackRock concernant ses stratégies d’investissement ont « privé les consommateurs de la possibilité de faire des choix éclairés », a déclaré M. Skrmetti, le plus haut responsable juridique du Tennessee, dans un communiqué transmis à la chaîne d’information Fox Business.
La plainte du Tennessee est partagée par la commission judiciaire de la Chambre des représentants, qui a récemment cité à comparaître BlackRock, State Street et Vanguard pour avoir potentiellement violé les lois antitrust en prenant en compte les critères ESG dans les décisions d’investissement, ou « greenhushing »(silence écologique).
« BlackRock semble s’être entendue pour « décarboner » ses actifs sous gestion et ramener les émissions à zéro. Cela peut se faire d’une manière qui viole les lois antitrust américaines », a déclaré la commission.