La SEC tente d’imposer aux fonds de capital-investissement une plus grande transparence en matière de rémunérations et autres frais. Les avocats de ces derniers affirment que la SEC n’a aucune compétence en la matière. La justice va trancher.
Les avocats de la SEC et de six organisations représentant le secteur du capital-investissement ont échangé leurs arguments le 5 février devant un tribunal fédéral américain à la Nouvelle-Orléans. L’enjeu : de nouvelles règles exigeant davantage de transparence de la part des conseillers en capital-investissement et interdisant certains frais.
Les règles, finalisées par la SEC en août, exigent que les conseillers fournissent tous les trois mois aux investisseurs un récapitulatif contenant des informations sur les frais, les dépenses et les performances. De plus, chaque fonds géré doit également faire l’objet d’un audit annuel.
« Ces règles coûtent des milliards »
Eugene Scalia, associé chez Gibson, Dunn & Crutcher et représentant des plaignants, a déclaré aux juges que le Congrès n’avait jamais octroyé à la SEC le pouvoir de réglementer les fonds privés de cette manière.
Les règles coûteront 5,4 milliards de dollars par an au secteur des fonds privés « sans raison valable », a averti l’avocat devant le panel de trois juges de la 5e cour d’appel des États-Unis. Pour sa part, Eugene Scalia s’est vu rappeler que les gestionnaires de fonds privés sont depuis des générations exemptés de l’Investment Company Act, une loi américaine de 1940 qui réglemente l’organisation des sociétés d’investissement et les activités auxquelles elles participent.
« La règle en question ici constitue une tentative brutale d’exercer une autorité absolue sur les fonds privés, a déclaré Eugene Scalia. Les bénéfices des fonds privés sont nettement supérieurs à ceux des marchés publics et les frais ont diminué. Malgré ces faits, et sans aucune raison valable, la SEC cherche à saper les exemptions », a-t-il ajouté.
L’avocat a argumenté que la SEC avait adopté un processus réglementaire précipité reposant sur une analyse économique lacunaire, qui ignorait les nombreux commentaires exprimant des préoccupations majeures concernant la proposition. Les investisseurs en capital-investissement comptent parmi les plus avertis au monde et ne placeraient jamais leur argent dans un secteur nécessitant une « révolution gouvernementale », a déclaré l’avocat.
Protéger les investisseurs institutionnels
Jeffrey Berger, avocat de la SEC, a quant à lui argumenté en faveur d’une plus grande transparence dans le secteur des fonds privés, affirmant que tous les investisseurs méritaient une protection. « Ce n’est pas parce qu’un investisseur est averti en raison de sa richesse qu’il ne doit pas bénéficier de la protection des lois sur les valeurs mobilières », a-t-il déclaré.
Selon la SEC, les investisseurs institutionnels, et en particulier les petits fonds de pension, éprouvent des difficultés à obtenir des informations pertinentes de la part des gestionnaires de fonds de capital-investissement. « Mettez-vous à la place des petits fonds de pension. Ils sont confrontés à des situations dans lesquelles ils ne peuvent pas obtenir d’informations sur les frais qu’ils paient pour des rendements qu’ils ne sont pas certains d’obtenir », a déclaré Jeffrey Berger.
En améliorant la transparence et l’intégrité des conseillers, la SEC cherche à « promouvoir une plus grande concurrence et, par conséquent, une plus grande efficacité », selon un communiqué de presse.
« Conformément à notre mission et à notre mandat, nous défendons les règles d’aujourd’hui au nom de tous les investisseurs, qu’ils soient grands ou petits, institutionnels ou particuliers, avertis ou non. » Outre l’obligation de communiquer concernant les frais, les règles adoptées en août prévoient l’interdiction de faciliter la sortie de certains investisseurs privilégiés par rapport à d’autres.
Sympathie pour le capital-investissement
Les avocats qui suivent l’affaire ont remarqué que les trois juges - dont deux ont été nommés par l’ancien président Donald Trump et un par George W. Bush - ont montré lors de l’audience plus de sympathie pour les arguments des fonds privés que pour ceux de la SEC.
Le juge Leslie Southwick a déclaré que la règle devrait être contestée dans son intégralité, mais a exprimé des préoccupations concernant l’argumentation présentée par l’association professionnelle, qui pourrait ne pas être suffisamment large pour bloquer complètement la règle.
Les autres membres du panel ont avancé que le secteur des fonds privés était en bonne santé et n’avait pas besoin d’une nouvelle réglementation radicale. « Toutes les données économiques semblent indiquer qu’il n’y a absolument aucune défaillance, mais plutôt une réussite sur le marché des fonds privés », a déclaré le juge Cory Wilson.
« J’ai remarqué un fort scepticisme quant au pouvoir réglementaire de la SEC », a déclaré à l’agence de presse Bloomberg David Blass, un ancien fonctionnaire de la SEC aujourd’hui associé du cabinet d’avocats Simpson Thacher & Bartlett.
Selon Jeremiah Williams, associé du département Litigation and Enforcement du cabinet d’avocats Ropes & Gray, il est fort probable qu’une partie de la règle soit annulée. Selon lui, l’annulation totale de la règle de la SEC représente une « décision plus difficile ».
Bien que l’affaire ait été accélérée à la demande d’Eugene Scalia, on ne sait toujours pas quand une décision sera rendue. Si la Cour devait annuler les règles, la SEC pourrait demander un réexamen par un panel de juges plus large ou par la Cour suprême des États-Unis.